Actuaciones en caso de despido

ACTUACIONES EN CASO DE DESPIDO

El trabajador que vea extinguida su relación laboral por voluntad unilateral del empresario y no esté de acuerdo con esta decisión deberá proceder a las siguientes actuaciones.

1. Acto de conciliación

Es un requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento por despido ante el Juzgado de lo Social. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa.

¿A quién afecta?

  • Trabajador que reciba carta de despido alegando cualquier causa.
  • Trabajador despedido verbalmente, impidiéndole el acceso al puesto de trabajo.

En ambos casos, si el trabajador no considera justificada la acción empresarial, debe iniciar las actuaciones de conciliación.

Procedimiento

  • Presentación de demanda de conciliación o mediación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en el Área Funcional de Empleo y Seguridad Social de Ceuta o Melilla; en el resto de las provincias, en la dependencia correspondiente de la Comunidad Autónoma al estar esta materia transferida, u órgano que asuma estas funciones, que podrá constituirse mediante acuerdos interprofesionales o convenios colectivos.
  • Plazo:
    Veinte días hábiles (excluidos domingos y festivos, así como los sábados, resultante esto último de pronunciamiento judicial de la Sala General de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006) desde el momento del despido. La presentación de la solicitud de conciliación suspende los plazos de caducidad. El cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado. En todo caso, transcurridos treinta días sin celebrarse el acto de conciliación, se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.

Resolución

La Autoridad Laboral cita a las partes para una avenencia pudiendo haber:

  • Acuerdo. Habrá de estarse a lo acordado (reincorporación al puesto de trabajo o indemnización, incluyendo los salarios de tramitación).
  • Falta de acuerdo. El trabajador debe presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en los días que falten para los veinte, una vez descontados los transcurridos desde el despido hasta la presentación de la demanda de conciliación.
  • Incomparecencias:
    • Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado.
    • Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación y de mediación se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiese comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.
  • Impugnación:
    • El acuerdo de conciliación o mediación podrá ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto objeto de la conciliación o de la mediación, mediante ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
    • La acción caducará a los treinta días de aquel en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que lo conocieran.
  • Ejecución:
    • Lo acordado en conciliación o en mediación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.

2. Demanda ante el Juzgado de lo Social

2.1. Procedimiento

Presentación de la demanda

Una vez celebrado o intentado el acto de conciliación o mediación sin avenencia, deberá el trabajador presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, aportando el justificante del resultado del acto de conciliación o mediación, de tenerlo; en otro caso, deberá aportarlo en el plazo de quince días, contados a partir del siguiente al de la notificación.
Puede efectuarla el trabajador solo o asesorado o representado por un abogado, procurador, graduado social o sindicato en su caso. Con carácter general será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante.

Plazo

Veinte días hábiles desde el momento del despido (se suman para el cómputo los días que transcurren entre el día siguiente al despido y el de la presentación de demanda de conciliación, con los que transcurren entre el día siguiente a la celebración de la conciliación y el de la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social). Este plazo será de caducidad a todos los efectos.
Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

Características de la demanda

La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes extremos:

  • Designación del órgano ante quien se presente, así como la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión.
  • Datos del demandante, con expresión del número del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados que deben ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aquél, y sus domicilios.
  • La enumeración clara y concreta de los hechos alegados por el empresario y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquélla.
  • Lugar de trabajo, categoría profesional, características particulares si las hubiera del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, salario, tiempo y forma de pago y antigüedad en la empresa.
  • Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario, acompañando la comunicación recibida, en su caso, o haciendo mención suficiente de su contenido.
  • Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso.
  • Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera.
  • Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
  • Fecha y firma.

Nota

Los Juzgados de lo Mercantil son competentes en las demandas derivadas de contratos de trabajo existentes a la fecha de declaración del concurso en los procedimientos concursales.

3. Sentencia

El Juez de lo Social, una vez celebrado el juicio, dictará sentencia, en el plazo de cinco días, en la que calificará el despido como nulo, improcedente o procedente, notificándose a las partes dentro de los dos días siguientes.

A) DESPIDO NULO

Motivo

El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados:

  • El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
  • El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por las causas mencionadas en el apartado anterior.
  • El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el permiso por lactancia de un hijo menos de nueve meses, o el permiso por nacimiento de hijo prematuro o que deba estar hospitalizado después del parto; así como el de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal o por hospitalización o tratamiento continuado del menor afectado por cáncer o cualquier otra enfermedad grave.
  • El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia para el cuidado de hijos o familiares.
  • El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.
  • El de los trabajadores después de haberse reincorporado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Consecuencias

  • Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.
  • Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos.
  • Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.
  • El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

B) DESPIDO IMPROCEDENTE

Motivo

Cuando no quede acreditado el incumplimiento que se alega para el despido o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales establecidas (Ver apartado 16.4.12, «Despido disciplinario»).

Consecuencias y efectos

  • El Juez de lo Social establecerá en la sentencia la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación o la indemnización a entregarle en el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión.
  • El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá elegir entre una de estas dos opciones: El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
    • La readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
    • Una indemnización de treinta y tres días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
  • Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador.
  • Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción de readmisión corresponderá siempre a éste. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación.
  • Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. Asimismo deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.
  • Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se refiere el número 2) anterior satisfecha al trabajador, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días.En este caso, serán con cargo al Estado las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los salarios.

Fijación del importe de la indemnización

  • El importe de la indemnización será de treinta y tres días de salarios por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, es decir, a partir del día 12 de febrero del año 2012.
  • La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del mencionado Real Decreto Ley, se calculará:
    • A razón de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año por el tiempo de prestación de servicios anterior a la fecha de entrada en vigor, es decir, anterior al día 12 de febrero de 2012, y a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año,  por el tiempo de prestación de servicio posterior.
    • El importe indemnizatorio resultante, no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor del referenciado Real Decreto Ley, resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin  que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
    • Los contratos de trabajo “para el fomento de la contratación indefinida”, que estaban regulados por la Ley 12/2001, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, que se extingan por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
      No obstante lo anterior en el caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente, se calculará, según las reglas establecidas en el primer párrafo de este apartado.
  • En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de esta indemnización será la establecida, en su caso, por la norma reguladora de dicha relación laboral.

C) DESPIDO PROCEDENTE

Motivo

  • Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza de las causas objetivas.

Consecuencias

  • Extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
  • Si la extinción del contrato por causas objetivas es procedente, el trabajador hace suya la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades que la empresa le entregó en el momento del despido o que deberá exigir en el momento en que sea efectiva la decisión extintiva si el empresario, a consecuencia de su situación económica, no pudo ponerla a su disposición.

4. Recursos

 El empresario o el trabajador podrán recurrir contra la sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Consecuencias

  • Si se recurre la sentencia que declara la improcedencia del despido, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos:
    • Si se hubiera optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se llevará a efecto de forma provisional en los términos establedidos en el artículo 297 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
      • Cuando en los juicios donde se ejerciten acciones derivadas del despido o de decisión extintiva de las relaciones de trabajo la sentencia del Juzgado o Tribunal declare su nulidad o improcedencia y el empresario que haya optado por la readmisión interponga alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos, debiendo éste continuar prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
      • La misma obligación tendrá el empresario si el recurso lo interpusiera el trabajador y la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido basado en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores o si hubiera optado por la readmisión.
    • Cuando la opción del empresario hubiera sido la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuera interpuesto por éste, como por el trabajador, no procederá la readmisión mientras prenda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario. Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social, por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestoral. A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo, el periodo a que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada.
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