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Un nuevo golpe al contrato estrella de la reforma laboral

15-12-2014

Por Joaquín Pérez Rey | Los juzgados de lo social siguen poniendo en duda el contrato estrella de la reforma laboral que el TC avaló.

La reforma laboral ‘extremadamente agresiva’, como la calificaba el Ministro de Economía en Bruselas, lleva ya dos años largos a sus espaldas con efectos devastadores para las condiciones de trabajo y la calidad del empleo en nuestro país.

Una de las medidas estrella de aquel cambio legislativo fue el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Todo un ejemplo de las deformaciones del lenguaje a las que nos tiene acostumbrados la acción política de la crisis económica. Lo que el legislador llama contrato indefinido es, ni más ni menos, que una ocurrencia que deja al trabajador contratado por esta vía sin ninguna protección frente al despido durante el primer año de duración del contrato. Literalmente sin protección alguna: el empresario puede poner fin a la relación de trabajo durante el primer año cuando desee, sin que exista un período mínimo de trabajo garantizado; no precisa justificar por qué lo hace, esto es, no se le exige que aporte y acredite motivo alguno para prescindir de los servicios del trabajador; no se genera a favor de éste indemnización alguna derivada de la pérdida del empleo, ni quiera la prevista para la conclusión de los contratos temporales y, con estos mimbres, se comprenderá rápidamente que cualquier intento de acudir a los tribunales por parte del trabajador que ve cómo se esfuma su empleo durante el primer año de duración de su contrato es inútil.

Que este tipo de contrato pueda establecerse en un país que proclama el derecho al trabajo en su Constitución es casi una contradicción en los términos ¿En qué consiste el derecho al trabajo de aquellos a los que se les puede arrebatar su empleo de forma por completo arbitraria? Es una contradicción para buena parte de los expertos en relaciones laborales, pero no para el Tribunal Constitucional que aprovechó el verano para proclamar sin reservas la compatibilidad de la reforma laboral con la Constitución, incluyendo entre las medidas perfectamente constitucionales al polémico contrato indefinido de apoyo a los emprendedores.

La debilidad de los argumentos empleados por el máximo intérprete de la Constitución sorprenden por surgir de una institución con un brillante historial en la conformación del Derecho democrático del Trabajo, pero sobre todo por su carácter aislado y por rehuir abordar la cuestión desde la perspectiva de los tratados sobre derechos humanos suscritos por España, algo que le impone el art. 10.2 del propio texto constitucional (y que el TC usa sólo en una dirección argumentativa favorable sobre la base del Convenio 158 OIT que es, por cierto, muy dudoso que sea capaz de sostener un contrato como el de apoyo a los emprendedores)

Y la sorpresa es mayor si se tiene en cuenta que antes de que el TC se pronunciara, el Comité Europeo de Derechos Sociales entendió por unanimidad que un contrato como el de apoyo a los emprendedores, en este caso en su versión griega, era contrario a la Carta Social Europea, norma internacional ratificada por España y que por tanto resulta de aplicación en nuestro país y ha de servir para interpretar los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo consagrado en el art. 35 de la Constitución.

No en vano antes de la sentencia del TC algunos tribunales laborales ya habían venido advirtiendo la incompatibilidad del contrato de apoyo a los emprendedores con la Carta Social Europea, desactivando en la práctica la posibilidad de las empresas de poner fin sin costes a los contratos durante el período de prueba ampliado a un año por la reforma laboral.

Sobre nada de esto se detuvo el TC de forma que el problema continúa y de hecho los órganos de la jurisdicción social han proseguido poniendo en duda el contrato estrella de la reforma laboral al considerarlo contrario a la Carta Social Europea.

La última decisión que se mueve en esta línea de argumentación jurídica es la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo de 27 de noviembre de 2014, en un procedimiento promovido por los servicios jurídicos de CC.OO.

En ella se advierte que la Carta Social Europea es una norma internacional que forma parte de nuestro derecho interno y que debe ser aplicada por encima de la Ley nacional, lo que impide que un contrato como el de emprendedores pueda operar en nuestro país como al legislador le gustaría: desconociendo cualquier derecho del trabajador frente a su despido durante el primer año de la relación de trabajo.

Sostener que cabe un período de prueba de un año para, como sucedía en el caso concreto de la sentencia, comprobar las aptitudes de una cajera/reponedora de un supermercado es de tan extrema desproporción que queda fuera del margen tolerancia que los derechos sociales permiten en Europa.

En realidad, como la sentencia agudamente observa, el contrato de apoyo a los emprendedores no es más que una forma de contrato temporal sin causa al que el legislador no tiene empacho en llamar indefinido y que no puede quedar justificado por muy grave que sea la crisis económica. Los derechos sociales no son elementos de los que quepa prescindir en los momentos de dificultades económicas, pues es precisamente en esas circunstancias cuando más necesarios son.

La posición judicial en la que se inscribe la sentencia que comentamos resulta impecable desde los cánones de la interpretación jurídica y no sólo cuestiona el contrato protagonista de la reforma laboral, sino que pone de manifiesto las debilidades del espaldarazo que el TC ha otorgado a esta última. Que el último y más importante guardián de los derechos humanos en nuestro país  haga dejación de sus funciones y obligue a los jueces ordinarios a acudir a los tratados internacionales para restablecer la integridad de los derechos sociales que la reforma laboral ha orillado, debería causar cierto sonrojo en tan alta institución.

En cualquier caso, no crea el lector que la importante victoria jurídica resolverá la vida a la trabajadora. La condena a la empresa por usar este contrato contrario a la normativa internacional consiste en elegir entre readmitir a la cajera o abonarle 656,37 euros, esto es, apenas el salario mínimo interprofesional. En estos parámetros es en los que se desenvuelve el mercado de trabajo español: entre la nada y la miseria.


Por Joaquín Pérez Rey | Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Castilla La Mancha 

El ejercicio de los derechos de conciliación previstos en el artículo 37 Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 2012

Por Manuel Bellido Aspas

Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza. Magistrado especialista del orden social.

I. Evolución normativa

En la actualidad, los denominados derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral son profusamente utilizados en diversos ámbitos y, muy en particular, en el laboral. Sin embargo, su origen no es muy lejano en el tiempo, ya que apenas si se remontan algo más de una década, cuando empieza a recogerse el concepto en diversas normas comunitarias.

En el ámbito legislativo español los principales hitos para el desarrollo de las medidas de conciliación han sido la aprobación de la L 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas, y la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que presta especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales.

Por último, la reforma laboral llevada a cabo tanto por el RDL 3/2012, como por la posterior L 3/2012, modifican los núms. 4, 5, 6 y 7 del art.37 ET  en los términos que se dirán.

II. Dimensión constitucional

No cabe duda que los derechos de conciliación encuentran protección en el ámbito de los principios rectores de la política social y económica, concretamente en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en la CE art.39, al que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Constitucional.

Tan poco resulta discutido que la adopción por el empresario de medidas contrarias a la normativa dirigida a promover la conciliación constituirá una discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, prohibida expresamente en la CE art.14 -EDL 1978/3879-. Así se recoge en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, en las TCo 3/2007 y TCo 26/2011 -EDJ 2011/28554-. Según esta última «la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (CE art.14), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares». En este mismo sentido se ha pronunciado el TJUE 30-9-10, asunto Roca Álvarez -EDJ 2010/189876-.

El TCo 26/2011 -EDJ 2011/28554-, ante la imposibilidad de apreciar discriminación por razón de sexo en el caso enjuiciado, por ser varón el afectado, da un giro e incluye el derecho vulnerado en una nueva categoría, la discriminación por razón de circunstancias familiares, lógicamente, también con remisión a la CE art.14 -EDL 1978/3879-, que prohíbe la discriminación por «cualquier otra condición o circunstancia personal o social», términos en los que tendrían cabida las circunstancias familiares. Justifica el nuevo derecho argumentando que «la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral».

No obstante, esta problemática podría resolverse ampliando el ámbito de la discriminación por razón de sexo, abandonando la tradicional interpretación formalista de la igualdad por otra que contemplase la «discriminación por estereotipos» (Lousada Arochena) que, obviamente, debería residenciarse en el ámbito de la discriminación por razón de sexo, al regularse en una ley dirigida a proteger y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres.

Por otra parte, el TEDH 7-10-10, asunto Konstantin Markin vs. Rusia -EDJ 2010/195409-, confirmada por la Gran Sala el 22-3-12 -EDJ 2012/52887-, relativa a la exclusión del permiso de paternidad para los militares varones, frente a las militares mujeres que sí lo tienen, encuadra el caso en el ámbito del CEDH art.8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y CEDH art.14, relativo a la prohibición de discriminación, lo que equivaldría en nuestra Constitución a residenciar estos derechos de conciliación también dentro de la CE art.18.1 -EDL 1978/3879-, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, lo que resulta novedoso.

III. Supuestos previstos en el ET art.37.4 a 7 -EDL 1995/13475- 

A) Lactancia (ET art.37.4 -EDL 1995/13475-)

1. Novedades introducidas por el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-

Frente a la regulación anterior, que solamente se refería al derecho de las trabajadoras por la lactancia de hijos menores de 9 meses, ahora se configura expresamente como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, aunque se indica que sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

La redacción anterior permitía disfrutar del permiso «indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen». Ahora ya no se recoge esta última referencia, de manera que podrá disfrutarlo cualquiera de ellos que sea trabajador por cuenta ajena aunque el otro progenitor no trabaje.

Desaparecen así los problemas que se planteaban acerca de la titularidad del derecho y de los supuestos en los que podía disfrutarlo el padre trabajador, que dieron lugar, entre otras, a la importante sentencia del TJUE 30-9-10, asunto Roca Álvarez, C-104/09 -EDJ 2010/189876-, ya mencionada, en la que el tribunal europeo consideró que para que los hombres que tuviesen la condición de trabajadores por cuenta ajena pudiesen disfrutar del permiso de lactancia no era necesario que la madre tuviese también la condición de trabajadora por cuenta ajena, ya que en el caso enjuiciado en España con arreglo a la normativa nacional se había denegado el permiso al padre porque la madre trabajaba por cuenta propia. Según el TJUE esta interpretación nacional contribuye a perpetuar el reparto tradicional de funciones entre mujeres y hombres, manteniendo la actuación subsidiaria de éstos en el cuidado de los hijos.

Por otra parte, el permiso ya no se refiere sólo a los supuestos de parto, sino que se extiende a los de adopción y acogimiento, que antes no se mencionaban y planteaban dudas. Consecuentemente con esta ampliación, el incremento proporcional de la duración de los permisos en los casos de parto múltiple, se extiende en la nueva redacción a la adopción y acogimiento múltiples.

2. Modalidades de ejercicio del derecho

El ET art.37.4 -EDL 1995/13475- permite a los trabajadores, en los supuestos previstos, optar por las siguientes posibilidades:

a) Una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos fracciones. Esta opción entre la hora o las dos medias horas opera sobre la jornada que tenga el trabajador en cada ocasión y momento distinto (TSJ C.Valenciana 24-5-02 -EDJ 2002/85563-). Se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

b) Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.

La diferencia entre el permiso para ausentarse y la reducción de jornada radica en que el primero tiene lugar dentro de la jornada laboral, esto es, en momento distinto a la hora de entrada y de salida. Mientras que la reducción de jornada se produce al principio o al final de la misma. No obstante, si la trabajadora tiene jornada partida, podría entrar una hora más tarde del comienzo de la segunda parte de la jornada, ya que haría uso del permiso dentro de su jornada laboral.

La reducción de jornada es siempre de media hora, con independencia de que la jornada sea completa o reducida por otro motivo, como puede ser la guarda legal para el cuidado de un menor, o que el contrato de trabajo sea a tiempo parcial (TSJ Cataluña 18-3-03 -EDJ 2003/19021-); en estos supuestos no existe ninguna limitación proporcional o de otro tipo de la media hora de reducción de jornada por lactancia.

La existencia de un parto, adopción o acogimiento múltiples también incrementan proporcionalmente la media hora de reducción de jornada.

c) También podrá acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Como ha establecido el TS 11-11-09 -EDJ 2009/321854-, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podrá establecer un tope de acumulación con un número de días determinado, o excluir incluso la acumulación. Esto significa que en el supuesto de que el convenio colectivo establezca un tope determinado de días acumulables, la existencia de un parto, adopción o acogimiento múltiples no permiten incrementar proporcionalmente este tope, como señala la mencionada sentencia, al disponer que «ese incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que la mujer, por su voluntad, puede acumular el permiso en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

En el supuesto, previsto en algún convenio, de que la acumulación en jornadas completas se relacione con las horas que les corresponderían a los trabajadores/as de disfrutar el permiso, la doctrina mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia entiende que el módulo temporal para el cálculo ha de referirse, sino se estipula otra cosa, a cada hora diaria de ausencia, y no a la media hora de reducción de jornada con que también puede sustituirse la ausencia, por ser el derecho básico que se reconoce a los trabajadores en el ET art.37.4 -EDL 1995/13475-, que admite ser sustituido por otras posibilidades de ejercicio del derecho (TSJ Cataluña 23-10-09 -EDJ 2009/284368-).

B) Hospitalización de neonato (ET art.37.4 bis -EDL 1995/13475-)

El precepto no ha sufrido ninguna modificación en la reforma laboral de 2012. Contempla los supuestos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. En estos casos se conceden dos posibles modalidades de ejercicio del derecho a la madre o al padre:

a) Ausentarse del trabajo durante una hora, con derecho a remuneración, aunque no se diga expresamente.

b) Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el ET art.37.6 -EDL 1995/13475-.

C) Guarda legal, cuidado de familiares y hospitalización de menores de larga duración (ET art.37.5 -EDL 1995/13475-)

1. Novedades introducidas por la reforma laboral de 2012

La única modificación es la referencia que introduce el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- a que la reducción debe ser de la jornada de trabajo diaria, de manera que el período de cómputo será el día y no un período superior como puede ser la semana o el mes. Viene referida a los supuestos de guarda legal y cuidado de familiares, pero no se recoge en el párrafo dedicado a la hospitalización de menores afectados por enfermedades graves.

Esta modificación no afecta a las reducciones de jornada concedidas antes de entrar en vigor la reforma, ni impide que las partes, de común acuerdo, puedan establecer otro período de cómputo.

2. Ejercicio del derecho

El ET art.37.5 -EDL 1995/13475- dispone en su último párrafo que las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Esto último significa que no cabe una negativa automática e injustificada, sino que es necesario que se acrediten las razones alegadas por el empresario, vinculadas al funcionamiento de la empresa.

Concedida la reducción de jornada, el trabajador tiene libertad para organizar y administrar el tiempo de la reducción, sin que tenga obligación de dedicarlo íntegramente al cuidado del menor o a la persona en cuyo interés se concedió (TSJ C.Valenciana 11-7-00 -EDJ 2000/59581-). Con todo, esa libertad de organización encuentra su límite en el cumplimiento de la finalidad que persigue la reducción de jornada, que no es otra que atender al cuidado del menor o de la persona necesitada, de tal manera que si fraudulentamente se pretende dedicar ese tiempo a otras necesidades o finalidades distintas, el derecho puede ser denegado o dejado sin efecto (TSJ Madrid 13-9-06 -EDJ 2006/303200-).

D) Víctimas de violencia de género o del terrorismo (ET art. 37.7 -EDL 1995/13475-)

El ET art.37.7 -EDL 1995/13475- sólo ha sido modificado en la reforma laboral con la adición por la L 3/2012 -EDL 2012/130651- de la mención a las víctimas del terrorismo, que se añade a las de violencia de género.

E) Concreción horaria

El ET art.37.6 -EDL 1995/13475- dispone que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apdos. 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.

1. Novedades introducidas por la reforma laboral de 2012

El RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- ha introducido una novedad importante, con la finalidad de limitar la potestad que el precepto atribuye al trabajador para fijar la concreción horaria dentro de su jornada ordinaria, al dar entrada a los convenios colectivos para negociar criterios de concreción horaria, teniendo en cuenta tanto los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador como las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

La otra novedad de interés, introducida también por el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, es la obligación del trabajador, salvo fuerza mayor, de preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que se iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. La redacción anterior se limitaba a establecer que el trabajador debía preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporaría a su jornada ordinaria.

Parece que, al menos el período de quince días o el fijado en convenio, obligarán al trabajador que, salvo fuerza mayor, no podrá iniciar ni finalizar el ejercicio efectivo de sus derechos sin que medie el período indicado, pudiéndose negar en caso contrario el empresario. Cuestión distinta es que el trabajador preavise con un período mayor de los quince días o del fijado en convenio, en cuyo caso no se observa inconveniente, como regla general, para que pueda modificar su comunicación inicial, siempre que se respete el plazo exigido por la norma y no se vulnere la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, o que por las circunstancias concurrentes en el caso se puedan causar perjuicios injustificados a la empresa como consecuencia de la modificación del inicial preaviso.

2. Ejercicio del derecho

a) Vinculación entre reducción de jornada y concreción horaria

Se ha planteado la posibilidad de solicitar el cambio de horario o de turnos, esto es, la concreción horaria, sin una correlativa reducción de jornada, al amparo de lo previsto en el ET art.37.5 y 6 -EDL 1995/13475-. Esta posibilidad ha sido negada por nuestro Tribunal Supremo en varias sentencias -TS 20-5-09, EDJ 2009/134885; 13-6-08, EDJ 2008/155883 y 18-6-08, EDJ 2008/155958- que, no obstante, contaron con votos particulares.

En realidad, la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivos los derechos de conciliación, sin necesidad de peticionar una reducción de jornada y, por tanto, sin reducción proporcional del salario, es una posibilidad contemplada actualmente en el ET art.34.8 -EDL 1995/13475-, aunque no de manera libre para el trabajador, sino con arreglo a lo dispuesto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que pueda llegar con el empresario.

Este es un precepto que reviste gran interés y que también ha sido objeto de modificación por la L 3/2012 -EDL 2012/130651-, al introducir un segundo párrafo que concreta los supuestos de ejercicio del derecho. No obstante, no deja de plantear alguna dudas, ya que, si bien queda claro que la adaptación de la jornada o del horario no es una facultad libérrima del trabajador, sino que depende de lo acordado en la negociación colectiva o con el empresario, cabe plantearse qué sucederá si el trabajador, en aquellos supuestos en que nada diga el convenio colectivo aplicable, efectúa la petición al empresario. Dado que nos encontramos ante un derecho plasmado en la ley, exigirá que ambas partes intenten llegar a un acuerdo actuando de buena fe, de manera que el empresario tome en consideración la petición del trabajador, la valore y discuta y, si no la estima, lo haga de manera fundada, justificando los motivos de la negativa y, en su caso, las razones o los intereses empresariales que justifican la imposibilidad de llegar a un acuerdo (TSJ Las Palmas 30-11-11 -EDJ 2011/376653-).

b) Modo de efectuar la reducción de jornada

En general, antes de la reforma laboral de 2012 se venía entendiendo que el trabajador podía reducir la jornada tanto horizontal como verticalmente. En el primer caso, reduciendo su jornada durante todos o parte de los días de trabajo; en el segundo, aplicando la reducción de jornada a la totalidad de las horas de trabajo de uno o varios días, suprimiéndolos íntegramente. E, incluso, reduciendo la jornada unos días e incrementándola otros, siempre que no excediese la jornada máxima diaria y se respetase el período de descanso entre jornadas. Y ello porque no estableciendo nada la ley, la reducción de jornada podía ser en cómputo distinto al diario, como es el semanal.

Otras resoluciones han ido más allá, admitiendo que en los supuestos de trabajo a turnos el trabajador/a pueda concretar el horario de prestación de servicios en cualquiera de los turnos que venía realizando o, incluso, cambiando de turno, aunque ello supusiese una alteración de la jornada ordinaria, alteración que se ha justificado aludiendo a que el ET art.37.5 -EDL 1995/13475- desarrolla el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Sin embargo, tras el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- ha cambiado la regulación legal, estableciendo el derecho a reducir la jornada de trabajo «diaria». Por tanto, ahora esa reducción sólo puede ser horizontal, aplicándola a cada uno de los días en que se trabaja.

No obstante, y pese a la nueva redacción, no debemos olvidar la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que ha llevado al Tribunal Constitucional (entre otras en TCo 3/2007 -EDJ 2007/1020-) a otorgar el amparo frente a sentencias de la jurisdicción social que, aplicando criterios de estricta legalidad, no habían valorado la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que «ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa»; señalando que «la negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina».

Por tanto, habrá que estar a las circunstancias del caso enjuiciado y a los derechos e intereses en juego, atribuyendo especial relevancia a los derechos de conciliación por su dimensión constitucional.

 Este artículo ha sido publicado en la “Revista de Jurisprudencia”, número 1, el 1 de octubre de 2014. El Derecho

Revisión de la nueva normativa de los ERES

La ya numerosa experiencia judicial en este tema permite sostener que el núcleo de la tramitación del despido se halla en el respeto al deber de negociar, para cuyo cumplimiento son instrumentos esenciales la buena fe y la comunicación completa sobre todos los elementos que podrían permitir alcanzar acuerdos. Desde esas claves es desde las que se analiza la nulidad del despido colectivo

1. INTRODUCCIÓN

La regulación de la extinción de los contratos de trabajo por causas vinculadas a las situaciones negativas de las empresas ha experimentado numerosos y profundos cambios en los últimos años.

El Ordenamiento Jurídico laboral español se halla sumido en una espiral de continua reforma que, pese a pretender responder a situaciones económicas coyunturales, ha incidido de modo importante en la estructura misma de sus cimientos.

Una de las figuras afectadas por tan constantes novedades es la de los despidos colectivos, conocidos hasta febrero de 2012 como Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), terminología ahora obsoleta.

La posibilidad de que la empresa acuda a una extinción contractual numéricamente relevante se contempla en el art. 51 del Estatuto de los trabajadores (ET). Este precepto consagra una institución modificada, tanto en la Reforma Laboral de 2010 (RDL 10/2010 y Ley 35/2010), como en la Reforma Laboral de 2012 (vía RDL 3/2012, de 11 de febrero, y Ley 3/2012, de julio 2012). Los cambios en la regulación de los despidos colectivos habían aparecido también en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y siguieren con el RDL 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social; y con la Ley 1/2014, de 28 de febrero, del mismo nombre.

Además, el desarrollo reglamentario del citado art. 51 ET ha sufrido sucesivas variaciones con la aparición del RD 801/2011 y el posterior RD 1483/2012.

Este paquete de leyes ha incidido en las causas del despido, en la atribución de las impugnaciones a los tribunales del orden jurisdiccional social, en la desaparición de la autorización administrativa, en la configuración de los sujetos legitimados para la negociación del despido colectivo, en la extensión a los empleadores del sector público y en las consecuencias derivadas de la decisión empresarial según sea el resultado del proceso de impugnación judicial de la misma. Todo ello ha motivado el incremento de la incertidumbre y considerables dificultades aplicativas e interpretativas. Por razones de límites, sólo a algunas de las cuales se va a hacer referencia aquí, no sin poner de relieve que, tras dos años de reforma profunda, siguen siendo muchos los interrogantes a despejar y a los que día a día se han de ir enfrentando las Salas de lo Social.

2. DESAPARICIÓN DEL ERE Y NUEVO DESPIDO COLECTIVO

La supresión de la autorización administrativa ha supuesto una relevante modificación sustancial, formal y procesal de las extinciones colectivas. Su implantación en febrero de 2012 no vino acompañada de la adecuada normativa reglamentaria, debiendo operarse en un principio con un Reglamento (RD 801/2011) diseñado para un sistema en que la autoridad administrativa tenía atribuido un relevante papel al precisarse su autorización. La adecuación del desarrollo de la nueva regulación legal no se produjo hasta el mes de octubre de 2012 (RD 1483/2012), dando lugar a unas primeras dificultades que fueron abordadas por la primera de las sentencias del Tribunal Supremo dictada en esta materia (STS/4.ª/Pleno 20 marzo 2013, asunto TALLERES LÓPEZ GALLEGO), en donde se sostenía con rotundidad la vigencia de aquel Reglamento de 2011 —en contra de lo pretendido por la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo— (ese mismo criterio se reafirmó en las siguientes, STS/4.ª/Pleno 27 mayo 2013, asunto ASERPAL; y 25 noviembre 2013, asunto GEACAM).

Lo cierto es que los problemas de transitoriedad normativa han marcado muchos de los primeros pronunciamientos de las salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional —órganos competentes para conocer en instancia de la impugnación del despido colectivo— (así puede apreciarse en las STSJ/Andalucía/Málaga 25 octubre 2012, SAN 25 junio 2012 y SAN 4 julio 2012).

Se puede constatar cómo los problemas de Derecho transitorio se presentan con múltiples matices: la determinación del trámite a seguir para proceder al despido, la documentación y formalidades que haya de cumplir la empresa, la concreción de la legitimación del banco social, la determinación de la vía de impugnación de la decisión empresarial, etc.

3. CARÁCTER COLECTIVO O INDIVIDUAL DEL DESPIDO

Tres son los aspectos relevantes en orden a la diferenciación entre la extinción colectiva o la individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP): a) el número de trabajadores afectados; b) la tramitación que debe seguir la empresa en uno u otro caso; y c) la vía de impugnación judicial del despido.

La cuestión de la afectación ha dado lugar a la dificultad de computar el período de tiempo de 90 días para sumar los despidos individuales a fin de considerar que debió seguirse el trámite del despido colectivo, así como la determinación del tipo de extinciones a incluir en el cómputo (así, STS/4.ª 8 julio 2012).

La superación de los umbrales provoca que el empresario deba seguir los trámites del art. 51 ET y del RD 1483/2012.

Por último, el despido individual se impugna por los cauces procesales del art. 120 y ss. LRJS, mientras que el despido colectivo da lugar a la modalidad procesal específica del art. 124 LRJS.

4. MARCO NEGOCIAL DEL DESPIDO COLECTIVO

La adopción de un despido colectivo debe ir precedida de un período de consultas entre la empresa y la parte social, cuyo objeto es llegar a un acuerdo y cuyo contenido mínimo ha de girar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos o atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamientos (recolocación, formación, reciclaje).

Con el actual sistema de los despidos colectivos se ha puesto de relieve la dificultad de delimitar el ámbito en que haya de desarrollarse la negociación y, por tanto, de definir quiénes son los sujetos que han de ser llamados a ese período de consultas.

Respecto de la parte social, las sucesivas modificaciones del precepto han tenido que ir llenando los vacíos observados, pues se hacía evidente que no bastaba con atribuir este papel a la representación unitaria o sindical de los trabajadores. El RDL 11/2013 completó la solución a adoptar en un determinado de situaciones distintas, partiendo, en definitiva, de la prevalencia de la representación sindical y saliendo al paso, no solo de la carencia de representación —como ya se hizo desde el inicio de la Reforma Laboral—, sino de la realidad de despidos colectivos que afecten a más de un centro de trabajo en los que, o bien se carezca de representación legal o sindical, o bien se den situaciones dispares entre ellos sobre la constitución de tales órganos de representación.

Es dudoso que la ley haya dado respuesta a todos los supuestos posibles. En todo caso, habrá de exigirse una correspondencia entre el ámbito del despido y el ámbito de representación de quien negocia; de ahí que se niegue la legitimación al comité intercentros en un caso en que el despido afectaba a un área de la empresa en donde no estaba previsto dicho comité intercentros (STS/4.ª/Pleno 25 noviembre 2013, asunto GEACAM).

Por lo que afecta a la parte empresarial, sigue siendo de continua litigiosidad la cuestión del alcance de los despidos colectivos en los grupos de empresas. El Tribunal Supremo ha debido precisar su doctrina al respecto precisamente para dar respuesta a la incidencia de este fenómeno en el despido colectivo (STS/4.ª/Pleno 20 marzo 2013, asunto TALLERES LÓPEZ GALLEGO; 27 mayo 2013, asunto ASERPAL; 19 diciembre 2013, asunto GESCLINIC; 29 enero 2104, asunto SEMAR ALUMINIO; y 19 febrero 2014, asunto HORMIGONES LAZKANO).

La apreciación de un grupo de empresas patológico comporta, además de la responsabilidad solidaria, una serie de consecuencias procedimentales y, por ende, de calificación del despido.

Así, la obligación de presentar determinada documentación que se impone a la empresa dominante (art. 40 RD 1483/2012) no implica, por si misma, que se trate en todo caso de un grupo patológico, pues para que esto último suceda han de darse los elementos definidos por la jurisprudencia antes mencionada.

En el mismo sentido, la obligación de presentar cuentas consolidadas no determina la comunicación de responsabilidad (STS/4.ª/Pleno 28 enero 2014, asunto KOYO).

Por el contrario, de apreciarse los elementos definidores de grupo patológico, las obligaciones de información propias del período de consultas abarcan las cuentas de todas las empresas del grupo (STS/4.ª/Pleno 28 enero 2014, asunto CURBIMETAL).

Finalmente, la legitimación para iniciar y participar en el período de consultas vendrá determinada por la delimitación del verdadero empresario, en cuyo ámbito se definirá también quién ha de ser la parte social de la negociación.

En suma, no cabe eludir la existencia del grupo de empresas y tramitar el despido sin tener en cuenta esa realidad cuando el grupo es el verdadero empleador.

5. DESARROLLO DEL PERÍODO DE CONSULTAS Y SUS EFECTOS SOBRE LA NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO.

La desaparición de la autorización administrativa puso el acento sobre las cuestiones formales del despido colectivo. La nulidad del mismo se apareja a los defectos de esta índole, pero tal calificación solo va a producirse a posteriori, vía impugnación judicial, cuando la empresa ya haya adoptado la decisión extintiva —con o sin acuerdo—. Es ésta una novedad que conviene tener muy presente porque desaparece ahora cualquier eventual trámite de subsanación.

Las exigencias documentales impuestas a la empresa que inicia el período de consultas están en relación con el objetivo del mismo y, por tanto, tienden a dar satisfacción plena al derecho de información de la parte social, a fin de que pueda desarrollar la negociación de buena fe. De ahí que se haya declarado ya por la jurisprudencia el carácter finalista de la documentación y que, en definitiva, el análisis del cumplimiento de estos requisitos haya de hacerse individualizando cada caso. Por consiguiente, los defectos en que incurra la empresa en este orden han de examinarse según el impacto que hayan podido en la posición de la parte social.

También la cuestión de la duración del período de consultas admite algunas excepciones. El límite temporal de la negociación tiene una finalidad garantista y, por ello, es admisible su ampliación si hay acuerdo entre las partes (STS/4.ª/Pleno 15 abril 2014, asunto SPE Castilla y León).

Por último, durante el período de consultas las partes deben de negociar de buena fe. Al igual que los demás defectos que puedan producirse en el trámite a seguir en dicho período, la no concurrencia de buena fe negocial vicia de nulidad el despido cuando la misma es equiparable a la falta de negociación.

En ese mismo sentido se aborda la nulidad del despido en aquellos supuestos en que se aprecia fraude, eludiendo la utilización de la figura (tal es el caso de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el caso de los despidos llevados a cabo por los distintos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía, STS/4.ª/Pleno 14, 17, 18, 19 y 20 febrero 2014, y otras posteriores).

En conclusión, la ya numerosa experiencia judicial en este tema permite sostener que el núcleo de la tramitación del despido se halla en el respeto al deber de negociar, para cuyo cumplimiento son instrumentos esenciales la buena fe y la comunicación completa sobre todos los elementos que podrían permitir alcanzar acuerdos. Desde esas claves es desde las que se analiza la nulidad del despido colectivo.

M.ª LOURDES ARASTEY SAHÚN

Magistrada de la Sala Social (IV) del Tribunal Supremo

Indemnizaciones en contratos de alta dirección

01-09-2014

En estos inicios de septiembre, resulta oportuno recordar una sentencia del Tribunal Supremo conocida el pasado mes de julio: la Sentencia de 22 de abril de 2014,  de la Sala Cuarta de lo Social del Alto Tribunal (recurso nº. 1197/2013). Desde una perspectiva fiscal, esta sentencia sirve en primer lugar para recordar la necesidad de analizar muchas veces las cuestiones desde una perspectiva multidisciplinar.

La Sala de lo Social del Alto Tribunal, en un recurso de casación para la unificación de doctrina, se enfrenta a la interpretación del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de alta dirección. Dicho precepto prevé que un contrato laboral de alta dirección puede extinguirse por desistimiento del empresario, tras el correspondiente preaviso, en cuyo caso el alto directivo tendrá derecho a las indemnizaciones pactadas en el contrato y, a falta de pacto, la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En caso de despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, si el despido es declarado improcedente se estará a las cuantías pactadas, siendo en su defecto la indemnización de veinte días de salario en metálico por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades.

En la Sentencia comentada, el Tribunal Supremo parece haber entendido que el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 debe interpretarse en el sentido de que la indemnización de siete días con un máximo de seis mensualidades es la mínima y obligatoria según la normativa laboral sin que quepa pacto en contrario que reduzca o elimine esa indemnización, pudiendo el pacto al que se refiere el precepto modificar esa indemnización solo para incrementarla desde esa cuantía mínima e indisponible. La sentencia va acompañada de un voto particular que respaldan tres magistrados de la Sala quienes entienden que el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 debería interpretarse admitiendo ese pacto para excluir cualquier indemnización en caso de desistimiento.

¿Qué trascendencia fiscal tiene esta doctrina?.  A efectos del IRPF, es comúnmente aceptado que estas indemnizaciones de altos directivos no están exentas sin que les resulte de aplicación la exención prevista en el artículo 7, e), de la Ley del IRPF en relación con las indemnizaciones por despido o cese de un trabajador. Ahora bien, este tratamiento no es consecuencia de una previsión legal sino de una doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que procede de la Sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 1995. Desde entonces, la jurisprudencia tributaria y, con ella, la doctrina administrativa (ver última consulta V1424/14) sostienen que dichas indemnizaciones no están exentas porque el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 no establece ningún límite, ni mínimo ni máximo, para estas indemnizaciones, respecto de las cuales habría de estarse en todo caso a lo pactado, como según aquella sentencia había señalado la Sala Cuarta del Alto tribunal en otra sentencia anterior de 3 de abril de 1990. Por lo tanto, la base de la tributación de estas indemnizaciones sin exención alguna se halla en esa interpretación del artículo 11 del tantas veces citado Real Decreto 1382/1985. Así ha tenido ocasión de recordarlo el Alto Tribunal en sentencias posteriores como la de 13 de junio de 2012 (recurso de casación 145/2009).

Por esa razón, ha sido distinta la solución para las indemnizaciones de los deportistas profesionales, pues el Alto Tribunal ha entendido que el Real Decreto 1006/1985, que las regula, sí establece en su artículo 15 una indemnización mínima, en los casos de despido improcedente. En las sentencias de 28 de marzo y 22 de noviembre de 2012 (recursos de casación 2896/2008 y 1898/2011), se dice precisamente que no cabe extrapolar la doctrina que defiende el Tribunal Supremo en relación con el personal de alta dirección a la relación especial de los deportistas profesionales, aún siendo ambas relaciones laborales de carácter especial. Así, en el Real Decreto 1382/1985, en las relaciones del personal de alta dirección no existe una cantidad máxima o mínima de indemnización, por lo que habrá que estar a lo que se pacte por las partes, actuando, en defecto de lo anterior, la cantidad de 20 días de salario por año de servicio, lo que es lógico, dice el Tribunal Supremo, porque el alto directivo se relaciona en un plano de cuasi igualdad con el empleador y de ahí que se establezca como derecho supletorio la legislación civil o mercantil y sus principios. Por el contrario, en la relación laboral de los deportistas, sí existe un límite mínimo de indemnización garantizado al trabajador, siendo este límite el que sirve a efectos del IRPF para reconocer la exención parcial.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 privaría de base real a esta tesis de la jurisprudencia tributaria. Frente a lo que ha venido diciéndose desde 1995, la última jurisprudencia social parecería entender que en el Real Decreto 1382/1985, hay una indemnización mínima como ocurre en los restantes supuestos de extinción de relaciones laborales comunes o especiales. En consecuencia, no sería correcta la remisión en la que se funda la jurisprudencia tributaria pues la jurisdicción social no entendería que en las relaciones laborales de alta dirección no existe una cuantía ni mínima ni máxima de la indemnización legalmente prevista, pues sí existiría esa cuantía mínima tanto en los casos de desistimiento como de despido declarado improcedente.

Por supuesto cabria defender una autonomía de criterio de la jurisprudencia tributaria pero tal autonomía resulta extraña cuando el criterio descansa en una interpretación de la normativa laboral que ahora no parece compartir la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En todo caso, habrá que esperar tal vez a la propia consolidación del criterio de la jurisdicción social para ver sus efectos en el mundo tributario.   

 

Abelardo Delgado Pacheco

Reforma laboral y solicitudes de nulidad

06-06-2014

Las recientes reformas de la legislación laboral han supuesto un cambio importante en determinados equilibrios dentro del procedimiento laboral.

En concreto, la existencia de los salarios de trámite en los antiguos procesos judiciales por despido, provocaba que el empleador tuviera un interés efectivo por llegar pronto a acuerdos y, si era posible, evitar que el proceso se alargara en el juzgado.

Sin embargo, su supresión desde febrero de 2012, junto al hecho de que las demoras en los juzgados de lo social se han ampliado por el aumento de la conflictividad laboral, ha traído un cambio radical a la forma de abordar estos procesos de despido por las partes.

En este nuevo contexto, el paso del tiempo tras el despido ha dejado de beneficiar al trabajador, y se ha convertido en un elemento relevante de negociación para el empleador. El motivo es que la eventual indemnización por despido como consecuencia de una declaración de improcedencia, no se verá incrementada por la dilatación del procedimiento.

Y ello hace que se esté generalizando la presentación de demandas judiciales por despido en las que se relega de forma subsidiaria la petición de declaración de improcedencia del mismo y en su lugar se solicita como petición principal su nulidad.

La declaración de nulidad del despido por parte de un juzgado de lo social supone la obligación empresarial de readmitir al trabajador y abonarle los salarios correspondientes al periodo que media entre el despido y la notificación de la sentencia.

El perjuicio para el empleador de una declaración de nulidad puede ser relevante, por cuanto supone la obligación de readmitir a un trabajador que no se quiere con la obligación de abonarle una cuantiosa cantidad de salarios y, en no pocas ocasiones, con la imposición de una compensación adicional por daños y perjuicios derivados de la transgresión de derechos fundamentales.

Aunque las causas de nulidad están muy tasadas por la ley (es una calificación que se reserva para despidos donde se ha producido vulneración de derechos fundamentales o supuestos específicos definidos por la ley), lo cierto es que muchos juzgados de lo social están empleando un criterio expansivo en la interpretación de las causas de nulidad, lo que estimula la proliferación de demandas que incluyen esta petición de calificación.

Así las cosas, se ve cada vez con más frecuencia peticiones de nulidad que no tienen ningún fundamento, ni fáctico, ni técnico, y cuyo objetivo es, en muchas ocasiones, intentar incorporar por parte del demandante un elemento más de presión al empleador en la negociación de una posible salida pactada e indemnizada al conflicto.

Qué duda cabe que esta tendencia obligará a los empleadores a ser especialmente cuidadosos con el contexto en el que se producen los despidos, evitando situaciones que se pudieran considerar vulneradoras de derechos fundamentales, y exigirá que la jurisprudencia perfile de forma más nítida los contornos legales de aquellas circunstancias que pueden generar solicitudes de nulidad de los despidos.

José Mª Lamarca

En aplicación de las tasas judiciales: no son exigibles al trabajador ni al beneficiario de la seguridad social

El objeto de este post es poner de manifiesto mi incredulidad, pesadumbre y desazón cada vez que tomo una pieza separada del Recurso de Suplicación y observo que un trabajador o un beneficiario de la Seguridad Social adjunta con su escrito de formalización del Recurso el documento acreditativo del abono de las tasas judiciales, aun cuando los Acuerdos de los Plenos no jurisdiccionales de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28/11/2012 y del Tribunal Supremo de fecha 05/06/2013, ya establecieron que para la tramitación de los Recursos de Suplicación y Casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan Recursos de Suplicación o de Casación en el orden social.

Y ello, porque en el orden jurisdiccional social tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el art. 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

El beneficio de justicia gratuita a favor de los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social y el trato diferenciado hacia los mismos, se ha considerado desde tiempos inmemorables como un emblema de carácter tuitivo del derecho laboral, donde la promoción de la igualdad exigía un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador o del beneficiario de la Seguridad Social.

Y mi incredulidad, pesadumbre y desazón se agrava desde el momento en que por tratarse de un ingreso indebido en el Tesoro Público, se debe iniciar ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el correspondiente expediente de devolución de ingresos indebidos, conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, habida cuenta la incompetencia del órgano judicial para efectuar pronunciamiento alguno sobre la materia.

Por ello, escribo este post con el objeto de recordar a los Letrados y Graduados Sociales, como operadores jurídicos encargados no solo de formalizar los correspondientes Recursos de Suplicación y Casación, sino además de velar por los intereses económicos de sus representados, que para la tramitación de los Recursos de Suplicación y Casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, cuando interpongan dichos Recursos en el orden social, conforme a lo expuesto, y como así se viene entendiendo de forma unánime por los órganos jurisdiccionales del orden social.

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

La paradoja del trabajo a tiempo parcial

24-4-2014

El trabajo a tiempo parcial sigue siendo un trabajo fuertemente feminizado. Así lo demuestran las estadísticas. Según datos de Eurostat (2013), el trabajo a tiempo parcial representa en España el 25,5% del empleo femenino y sólo el 7,6% del empleo masculino. Si consideramos el total de personas trabajadoras ocupadas a tiempo parcial, más del 70% son mujeres. Así, de las 140.200 nuevas contrataciones a tiempo parcial registradas durante el año 2012, el 72,32% correspondieron a mujeres (VII Informe perfil de la mujer trabajadora – Adecco).

Este dato ” objetivo” permite explicar en parte la brecha salarial entre mujeres y hombres en España, que Eurostat situó en el 17,8 % en el año 2012. En efecto, el trabajo a tiempo parcial se utiliza insistentemente como factor objetivo que explicaría y justificaría en buena parte las diferencias salariales entre mujeres y hombres, alejando estas diferencias de la discriminación retributiva por razón de sexo. Ciertamente, el acceso al trabajo a tiempo parcial debe desligarse, en principio, de la discriminación por razón de sexo. Ahora bien, no podemos obviar que el acceso al tiempo parcial tiene como telón de fondo la desigualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en la esfera doméstica y profesional.

Efectivamente, son las mujeres las que mayoritariamente siguen asumiendo el cuidado de los hijos y de otros familiares dependientes. Siendo así, para muchas mujeres, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral no es tanto un derecho como una necesidad para poder acceder a un empleo o mantenerla. Esto implica que el trabajo a tiempo parcial se configure en muchos casos como una de las vías prioritarias para las mujeres para hacer posible la conciliación, teniendo en cuenta tanto la carestía como la insuficiencia de los servicios de atención a las personas dependientes, así como el hecho de que muchas empresas y administraciones no aplican aún medidas de racionalización y flexibilización del tiempo de trabajo.

En efecto, de acuerdo con el módulo sobre conciliación de la EPA 2010, tenemos que el 97,3 % de personas ocupadas a tiempo parcial para hacerse cargo de hijos de 14 años o menores, son mujeres. En la misma línea, del total de personas ocupadas a tiempo parcial para atender otros familiares dependientes, un 89,1% de son mujeres. Dicho de forma más gráfica, por cada 26,3 mujeres que compatibilizan su jornada a tiempo parcial con la atención a la familia, tan sólo 1 hombre lo hace (VII Informe sobre el perfil de la mujer trabajadora – Adecco, 2012).

Ante esta realidad, quiero poner de manifiesto la paradoja que supone el hecho de que la última reforma laboral del contrato de trabajo a tiempo parcial (operada por el Real Decreto – Ley 16 /2013, de 20 de diciembre , de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de las personas trabajadoras), en un claro intento de hacer más atractivo este contrato para las empresas de cara a crear empleo – aunque se trate de subempleo ( trabajo a tiempo parcial involuntario para las personas trabajadoras ) – , ha venido a ampliar significativamente las posibilidades de gestión flexible del tiempo de trabajo. Sin entrar a juzgar la oportunidad y necesidad de esta nueva medida de flexibilidad, no se puede negar que la nueva regulación legal del contrato a tiempo parcial puede dificultar la práctica la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras que acceden a esta contratación .
En este sentido, cabe destacar que empresa y trabajador pueden acordar la realización de horas complementarias (horas adicionales a las horas ordinarias pactadas ) en los casos de contratos a tiempo parcial temporales – antes era imprescindible que se tratara de un contrato a TP indefinido – , con la única condición de que la jornada de trabajo pactada no sea inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.

Aunque el empresario / a sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con la persona trabajadora, el caso es que la voluntariedad en este tipo de pactos no deja de ser relativa, sobre todo tratándose de contratos a tiempo parcial temporales, con una jornada ordinaria pactada de escasa entidad, y más si este pacto tiene lugar en el momento de acceder al empleo. Conviene recordar en este punto que, según la Encuesta Europea de Fuerza de Trabajo 2013 (Eurostat), España es uno de los países europeos con más trabajo a tiempo parcial involuntario (57,4%), sólo por detrás de Grecia (72%) y Chipre (59%), de tal manera que hay que suponer que buena parte de las personas trabajadoras a tiempo parcial asumirán fácilmente la realización de horas complementarias.

Sea como sea – voluntarias o no – , la reforma ha venido a incrementar también el umbral de horas complementarias que se pueden añadir a las horas ordinarias pactadas, de tal manera que la empresa podrá exigir la realización de más horas adicionales, sin que tenga, sin embargo, la obligación de garantizar su realización. En otras palabras, las horas complementarias sólo son obligatorias para la persona trabajadora. Si la empresa requiere la persona trabajadora a realizarlas, ésta no se puede negar. Ahora bien, si la empresa no tiene interés en que las termine realizando, la persona trabajadora ni podrá exigir su realización ni tampoco podrá exigir su pago.

Es cierto que el legislador impone al empresario/a un preaviso mínimo de 3 días para que la persona trabajadora pueda conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con cierta anticipación, pero no es menos cierto que los convenios colectivos pueden rebajar este preaviso mínimo, y que, en todo caso, este preaviso no evitará la necesidad de reorganización continua de la vida privada y familiar.

En definitiva, las personas trabajadoras sólo tendrán plena certeza en cuanto al número y distribución horaria de las horas ordinarias pactadas, pero no así respecto de las horas complementarias, que, a pesar de pactarse, podrían no realizarse, con las consiguientes dificultades para la organización de la vida privada y familiar.

Hay que referirse, finalmente, a otra novedad. El legislador ha suprimido la posibilidad de realización de horas extraordinarias en el marco del contrato a tiempo parcial. Con todo, esta supresión es más aparente que real, pues se ha creado una nueva categoría de horas como son las horas complementarias “de aceptación voluntaria” . Se trata de horas complementarias que no han sido acordadas o pactadas previamente, sino que son ofrecidas “espontáneamente” por la empresa y aceptadas “voluntariamente” por la persona trabajadora. Esta nueva categoría presenta, al menos, dos ventajas para las empresas: la ley no fija un preaviso mínimo, y tampoco se aplica el límite máximo anual de horas extras previsto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso, la finalidad de conciliación de la vida privada y laboral se puede ver también fuertemente comprometida.

Como reflexión final diría que las personas que acceden a un contrato a tiempo parcial con el fin de conciliar su vida personal , familiar y laboral se encontrarán a menudo ante el dilema de aceptar la realización de horas complementarias, con la consiguiente incertidumbre respecto a las horas de trabajo totales que acabarán haciendo así como sobre el momento exacto de su realización, o bien, renunciar, con el impacto que esta renuncia puede tener de cara no sólo a la retribución, sino también a la posibilidad de renovación del contrato a tiempo parcial temporal o a la conversión en un contrato indefinido, o la conversión del contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo.

Si a esta reflexión sumamos la perspectiva de género, la conclusión está servida: las mujeres no se encuentran en igualdad de condiciones ni de oportunidades a la hora de aceptar la realización de horas complementarias, y en el caso de que las acepten, su realización será a costa de un esfuerzo suplementario de reorganización de su vida privada y familiar. Y en este dilema hay que situar también uno de los factores de riesgos psicosociales presentes en el trabajo de las mujeres, en general, y en el trabajo de las mujeres a tiempo parcial, en particular.

La paradoja resultante de todo ello es que una modalidad contractual que, tradicionalmente, ha permitido satisfacer los intereses de conciliación de las personas trabajadoras, poco a poco, ya golpe de reformas y contrarreformas, se ha reconvertido en una potente herramienta de flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo para las empresas, y en una herramienta preferente para el Gobierno de cara a crear empleo – empleo precario, pero empleo al fin – , siguiendo la fórmula de los “minijobs”. ¿Y el impacto de género de estas reformas y contrarreformas del contrato a tiempo parcial?  ¿Qué gobierno se atreverá a medirlo como es? ¿O deberán ser, nuevamente, los juzgados y tribunales de lo social los que lo hagan?

Raquel Serrano

¿Cheques-restaurante carácter salarial o no?

8/4/2014

A efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente de un trabajador, se plantea la cuestión de si los Cheques Restaurantes que le entrega la empresa al trabajador tienen carácter salarial o no, para determinar su inclusión a efecto del cálculo de su indemnización por despido improcedente.

La cuestión quedó en un principio resuelta el pasado 3 de octubre de 2013, mediante la Sentencia del Tribunal Supremo (STS 5007/2013), en un  Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, resolvió el caso en el que se debía determinar si la naturaleza de los Cheques-Restaurante entregados al trabajador tienen carácter salarial o no, lo que en caso de ser considerados salariales determinaría su inclusión como salario computable a efectos de determinar la indemnización por despido improcedente.

La Sentencia del Tribunal Supremo confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Social de Bilbao Nº 2, que señaló que los Cheques-Restaurante abonados tenían carácter salarial porque remuneraban los servicios prestados y no tenían por objeto compensar los gastos soportados con ocasión del trabajo, como cuando el trabajo obliga a comer fuera del domicilio u obliga a desplazarse. Por ello entendió que los cheques-restaurante tenían naturaleza salarial y su importe era computable para el cálculo de la indemnización del despido.

Por tanto, la cantidad entregada en Cheques-Restaurante tiene carácter indemnizatorio cuando compensa los gastos que tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, mientras que tendrá naturaleza salarial cuando se abone con independencia del trabajo realizado y de sus circunstancias.

La mayoría de los trabajadores que reciben Cheques-Restaurante, lo reciben para compensar los gastos que tienen, al verse obligados a realizar la comida fuera de su domicilio, en los días de trabajo, por lo que según la doctrina del Tribunal Supremo, no tienen naturaleza salarial y por tanto no pueden ni deben computarse a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente.

Con fecha 21 de diciembre de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 16/2013 de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, el cual, entre otras medidas, ha añadido como computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, una serie de nuevos conceptos salariales que hasta ahora, o no se tenían en cuenta (estaban exentos) o sólo computaban en un determinado porcentaje.

La Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 16/2013 de 20 de diciembre, modifica el artículo 109 de la LGSS en cuanto a los conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social se refiere.

Conforme a lo anterior, se definen como conceptos incluidos en la base de cotización, entre otros, la totalidad de los gastos normales de manutención y estancia generados en el mismo municipio del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

Por tanto, mediante cambio normativo, los Cheques-Restaurante se incluyen en su totalidad en la base de cotización independientemente de si su naturaleza es extrasalarial y entregados al trabajador con el objetivo de compensar los gastos por la comida fuera de su domicilio en los días de trabajo.

Una vez incluidos en la base de cotización, la nueva cuestión a dilucidar es si dicho cambio normativo, no varía la naturaleza extrasalarial de la entrega de los cheques-restaurante entregados en compensación, o por el contrario, mediante la modificación normativa, el importe de los cheques-restaurante entregados al trabajador pasa a ser considerado salarial y por tanto han de incluirse en el abono de posibles indemnizaciones.

La calificación de las percepciones económicas percibidas por el trabajador como salario determina las siguientes consecuencias:

– Dichas percepciones se han de incluir en la base de cotización de la seguridad social y en la base imponible a efectos de tributación.

– Se computan a efectos del abono de los periodos de descanso y a efectos de determinación de la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

– Se benefician de los privilegios y medios de protección o garantía del salario.

Por tanto, entendemos que ha podido abrirse un nuevo frente de debate y argumental, que considere que la modificación normativa, de los Cheques-Restaurante han de incluirse en la base de cotización, al cien por cien e independientemente de su concepto, implicando que su naturaleza es siempre salarial independientemente si su entrega es compensatoria y que por tanto su cuantía debe de computarse a efectos de cálculo de posibles indemnizaciones.

La posición de la empresa, entendemos que será el defender la doctrina del Supremo que mantiene el carácter extrasalarial de los Cheques-Restaurante, que son entregados de forma compensatoria, independientemente si cotizan o no, ya que su naturaleza no varía y será extrasalarial siempre que no excedan de los límites establecidos por las normas que regulan el impuesto sobre la renta de las personas físicas, no computando por tanto a efectos del cálculo de indemnización por despido.

La posición del trabajador, entendemos que será argumentar que el cotizar por los Cheques-Restaurante, tiene efectos ante el cálculo de la pensión, desempleo y posibles indemnizaciones, como la indemnización en caso de despido y que la modificación del artículo 109 LGSS, al incluir en la base de cotización los Cheques-Restaurante, lo hace para dar mayor protección al trabajador, incluyendo como salario conceptos que anteriormente no lo eran o eran discutibles, dando como resultado, una mayor base para el cálculo de la prestación para el desempleo, pensiones e indemnizaciones.

Entendemos que ha quedado abierto un nuevo foco de conflicto empresa – trabajador, y que serán nuevamente los Tribunales los que establecerán con sus resoluciones la Doctrina a la que deberemos de atenernos, quedando entretanto una cierta inseguridad jurídica al respecto y un nuevo frente jurídico abierto.

Álvaro Herrera González

Mejor un buen acuerdo que un mal pleito

Probablemente la necesidad –llámese crisis económica, saturación judicial, falta de medios para litigar o tasas judiciales– esté haciendo virtud en la extensión de remedios a conflictos o necesidades legales que, hasta la fecha, acababan irremediablemente en los tribunales. El pasado 31 de octubre, el Consejo de Ministros tenía conocimiento del anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria presentado por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, para la consideración del Gobierno y su tramitación parlamentaria. Una norma que pretende sistematizar la dispersa normativa de los procedimientos en aquellos asuntos en los que no hay controversia, pero que requieren la intervención de órganos judiciales para la tutela derechos relacionados con el Derecho civil y mercantil. Esta iniciativa gubernamental nace en un momento en que los llamados medios alternativos o extrajudiciales ganan peso y espacio como nunca lo habían hecho en el sistema legal español.

También en fechas recientes, y coincidiendo con la celebración en Madrid del III Simposio sobre Tribunales y Mediación en España, organizado por el Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (Gemme), que congregó a más de 400 miembros de la judicatura y otros profesionales del sector legal, el ministro de Justicia anunció que el Gobierno estudia la aprobación “en breve” de sendas normas legales mediante real decreto para desarrollar la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, para crear un registro de mediadores y para implementar esta herramienta extrajudicial por medios electrónicos. El nuevo espacio que se abre en el sector legal está incentivando la actividad de los diferentes colegios y entidades profesionales.

Sin ir más lejos, el Colegio de Abogados de Madrid, el de mayor dimensión de España y especialmente dinámico en la materia desde que asumió su dirección la decana Sonia Gumpert hace casi un año, ha alcanzado un acuerdo con la Cámara de Comercio y los colegios de notarios y procuradores de Madrid para colaborar en la promoción y difusión de la mediación como procedimiento alternativo de resolución de conflictos mercantiles. Una infrecuente suma que casi es multiplicación y que, en palabras del presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, “prueba que estamos impulsando y desarrollando la mediación, con los objetivos de asegurar que sea modélica y convencer al resto de operadores jurídicos de que los que proponemos la mediación somos sus aliados”

El arbitraje, el medio más extendido
No todos los medios no litigiosos de resolución de conflictos gozan de la misma madurez y alcance, aunque todos se ven impulsados por este viento favorable a su empleo. Quizá el de mayor recorrido sea el arbitraje, muy extendido en materia comercial o de reclamación mercantil. En este ámbito, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid exhibe casi 25 años de experiencia, habiendo resuelto conflictos entre partes que afectaban a más de 2.000 millones de euros en 2012.

Elena Gutiérrez García de Cortázar, letrada jefe de la Corte de Arbitraje de Madrid, afirma que “las disputas son inherentes a cualquier actividad comercial” y que, lo mismo que se hacen planes de negocio, se debe tener prevista la resolución de estos conflictos “al menor coste y con la menor inversión”. Rapidez y especialización son importantes ventajas que, según García de Cortázar, refuerzan el valor de este sistema. “Tenemos extraordinarios jueces en la jurisdicción, pero es imposible que sepan de todo y, en algunos sectores, no conocer en profundidad la mecánica del sistema es no hacer justicia”, dice la letrada.

El arbitraje tiene la cualidad de dar a sus resoluciones el valor de cosa juzgada definitivamente. Es decir, según expresión de Elena Gutiérrez, “el árbitro actúa como si fuera un magistrado del Tribunal Supremo, por decisión de las partes”. No es un procedimiento barato, pero es un procedimiento rápido. El 75% de los laudos de la Corte de Madrid se resolvieron en menos de un año, por cerca de seis en los procedimientos jurisdiccionales con apelación, y en materia comercial el tiempo es dinero.

La porosidad del sistema legal español a los métodos alternativos se multiplica. Muchos de los colegios de abogados tienen ya centros o instituciones dedicados a la materia. Francisco Real, vicepresidente de la Comisión de Métodos Extrajudiciales para la Resolución Alternativa de Litigios y Conflictos del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), considera que la abogacía “ha tomado una postura favorable especialmente a la mediación, y se está haciendo un gran esfuerzo en la formación especializada en la materia”, sin ocultar “que hace falta aún que la sociedad española tome conciencia de las virtudes de las soluciones dialogadas, que son siempre mucho mejores que acudir a la jurisdicción”.

Una de las “excelencias” del sistema es, según el consejero del CGAE, “abundar en la libertad de las partes a través de una persona especializada, que siempre es mejor que acudir al juzgado”. Otra de las ventajas de los métodos alternativos es “encontrar otras salidas profesionales”, que se soportarán “sobre la formación y la especialización, ya que el sistema no solo requiere conocimiento científico del Derecho”.

Ana Gutiérrez, presidenta de la Asociación Madrileña de Mediadores, considera que las recientes iniciativas legislativas son “un gran empuje a los sistemas alternativos de resolución de conflictos”, aunque “lo cierto es que son grandes desconocidos entre los ciudadanos”. Es muy importante hacer una labor pedagógica, dice la letrada, “para dar a conocer estos sistemas”.

Los jueces también juegan
Luis Aurelio González, magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, es uno de los jueces españoles con más autoridad y experiencia en la autocomposición de conflictos. Desde su juzgado ha impulsado procedimientos de mediación que hicieron que el CGPJ le reconociera con el Premio de Buenas Prácticas en Justicia en 2011. Considera el juez que hay que superar la cultura de que es preferible “quedarse tuerto con tal de que el otro quede ciego”. Gran conocedor del Derecho comparado, se lamenta de que, a diferencia de lo que sucede en el common law, el juez no pueda obligar a las partes a una “sesión informativa” sobre la mediación, sin perjuicio de que el pleito acabe siendo resuelto por la jurisdicción. Actuar sobre la condena en costas para impedir litigios innecesarios puede “ser una posibilidad”, pero sobre todo “concienciar a los profesionales que defienden a su cliente de que para conseguir su pretensión de mejor defensa no solo existe pleito”.

Recuerda el magistrado que la denostada Ley de Tasas establece que los acuerdos a los que se llegue en asuntos ya judicializados tienen una bonificación del 60% de la tasa. Añade que la litigiosidad ha disminuido por las tasas, pero esto no ha supuesto un despegue de las soluciones negociadas. “Hay que trabajar mucho más sobre esto”.Notarios y registradores, nuevos actores en la mesa

El anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria pone en juego a nuevos actores en el tablero del tratamiento extrajudicial de asuntos entre particulares. Si la ley llega a término en sus principales planteamientos, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles gozarán de nuevos espacios de actuación.

En todo caso, estos cuerpos vienen trabajando desde hace tiempo para que se reconozca su utilidad para resolver extrajudicialmente asuntos de libre disposición de las partes, como son procedimientos de herencias, testamentos, conflictos de poca cuantía en empresas o matrimonios y divorcios de mutuo acuerdo. Esta nueva forma no sustituye a las existentes religiosa o civil ante el juez o la autoridad municipal.

Los registradores podrán ocuparse de los expedientes registrales, como la convocatoria de junta general de las sociedades que hacen hoy los jueces de lo mercantil, la constitución del sindicato de obligacionistas cuando las entidades no lo hagan y el nombramiento de auditores para el examen de las cuentas anuales.
El anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, según el Consejo General del Notariado, “se integra en las corrientes europeas para descongestionar los juzgados y determinadas oficinas públicas, como el Registro Civil, descargándolos de asuntos no contenciosos”. Añade que para ello se apoyan en funcionarios públicos como los notarios, “que son profesionales de alto nivel jurídico, mostrándose el cuerpo dispuesto a colaborar en todas las áreas de jurisdicción voluntaria que quieran encomendárseles”.

Y todo ello sin olvidar que muchos de los procedimientos que ahora llegan a los juzgados gratis, sin más coste que el de los honorarios del abogado y el procurador –si no se dispone del beneficio de justicia gratuita–, pasarán a ser resueltos por notarios y registradores, que cobrarán el arancel que fije el Gobierno.

Factor de sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social. Interesante voto particular del catedrático Tortuero Plaza

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley que regula el tema del factor de sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

El pasado semestre se creó un comité de expertos el cual emitió un informe sobre el citado factor.

Junto con dicho informe se adjuntaron varios votos particulares.

Y, el que aquí resaltamos, por tratarse del voto particular emitido por el único Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social presente en dicho Comité, es el de Tortuero Plaza.

El voto particular analiza la reforma pretendida, la ya realizada, y cómo afrontarla.

Así, el voto se divide en 5 apartados (1) mandato legal, (2) contenido y alcance del mandato, (3) necesidad de la reforma, (4) escenario y tiempo de la reforma, (5) y cómo afrontar las reformas.

Señala el Catedrático, hablando de la necesidad de la reforma, que “afirmar que el sistema de pensiones tiene problemas no es nada nuevo” pero dichos problemas son conocidos y “durante décadas – salvo la reforma del 2011 – hemos mirado para otro lado”.

El punto de partida de la reforma es claro “cualquiera que sea el método que elijamos -el factor de sostenibilidad u otro- el resultado será … la reducción de las pensiones futuras de forma inminente o no y, en su caso una desactualización de las pensiones consolidadas….”.

No hay que olvidar que estamos inmersos en la aplicación de la reforma operada por la Ley 27/2011 – consensuada a través del pacto de Toledo- la cual tenía dos finalidades, una prolongar la vida activa retrasando la edad de acceso a la jubilación y otra, reforzar la contributividad del sistema. Esta reforma es seguro que provocará una “disminución de las pensiones futuras”.

También analiza el Catedrático en el completo análisis, el gasto social en relación con el PIB, tema vital por cuanto que es necesario tener en cuenta cuánto está dispuesto a soportar un país por su gasto social (en 2010 fue para España de 10.7% PIB). Y para ello, “es necesario un gran acuerdo político social en el que nos comprometamos a determinar el porcentaje de la riqueza nacional que estamos dispuestos a dedicar a la protección social y el informe “como no podía ser de otra forma deja abierta la incógnita del volumen de ingresos en términos del PIB…. Lo que obviamente condiciona la fórmula de revalorización que se plantea…”.

En el punto de cómo afrontar las reformas, y dado que el modelo a implantar es claro (viable en el tiempo y determinado por la consideración de derechos adquiridos de las pensiones ya reconocidas), “el punto de atención se centra en el equilibrio presupuestario entre: el envejecimiento de la población y la relación entre activos y pensionistas, así como el impacto de la elevación de la esperanza de vida”.

Así, el Comité aborda esto mediante la aplicaciones de “factor de sostenibilidad con dos aplicaciones: uno el coeficiente de equidad intergeneracional aplicable a los nuevos pensionistas y otro el factor de actualización de las pensiones aplicable a todas las pensiones”. El problema de abordar el tema así es que-apartado 2 “los factores actuarán … cómo las guindas que perfeccionan el pastel. El problema es que .. el pastel – sistema- no ha sido perfeccionado previamente… carece de la armonización necesaria con la realidad social y laboral sobre la que opera.. así, es posible concluir que pretendemos dar prioridad al ajuste económico, básicamente alcanzable mediante reducción de las pensiones, frente a lo deseable que sería abordar la modernización del sistema de protección social diseñado en nuestra Constitución….”

Termina señalando que no comparte la decisión de la mayoría del Comité en base a lo siguiente:

  • “La respuesta debe circunscribirse dentro del marco diseñado por la Ley 27/2011”
  • De este modo “nos proporcionaría el tiempo necesario para reordenar y modernizar un sistema arcaico y desordenado… actuando igualmente sobre el mercado laboral, la otra cara de la moneda
  • Actuar sobre la “economía informal que está adquiriendo proporciones alarmantes
  • Para finalizar, realiza unas reflexiones:
    • A modo de lluvia de ideas muy interesantes, sobre las principales líneas de actuación.
    • Necesidad de actuar sobre el mercado laboral… desarrollando “un conjunto de medidas que contribuyan a limitar la expulsión de los trabajadores, a potenciar su permanencia en activo y fomentar su reincorporación”… siendo imprescindible que “la jubilación a los 67 sea una realidad y no un eufemismo”. Haciendo una reflexión sobre la sorprendente “ausencia de una política de empleo efectiva para los trabajadores de mayor edad”. Ya que lo que llamamos “flexibilidad de salida no es otra cosa que cargar sobre el sistema de protección todas las fórmulas imaginables de reordenación empresarial. En definitiva el sistema de protección se ha convertido en un instrumento más de gestión de los recursos humanos de las empresas con cargo a fondos públicos”, añadiendo múltiples medidas a tomar.

Termina el voto con la siguiente frase “como puede apreciarse hay muchas cosas por hacer y tiempo para afrontarlas, solo falta la voluntad y el compromiso político, el social ya lo reclaman permanentemente los ciudadanos”.

El número de septiembre-octubre 2013 de ‘Escritura Pública’, revista editada por el Consejo General del Notariado, dedica su editorial y su reportaje principal a la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, de reciente aprobación.

COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 23 DE JULIO DE 2013

Artículo publicado el 11/9/2013

Mario Duque
Inspector de trabajo y Seguridad Social
y alumno del máster de investigación en ciencias jurídicas de la Universidad de Deusto

Recientemente la Audiencia Nacional(1) ha declarado plenamente válidas y eficaces las cláusulas de ultraactividad indefinida contenidas en los convenios colectivos. No obstante no se debe dejar pasar por alto que la Sentencia analiza esta cláusula en un convenio colectivo de empresa, cuestión en absoluto baladí, ya que en este tipo de convenios concurren una serie de circunstancias que no se dan en los de ámbito superior.

(1) Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2013, nº de procedimiento 205/2013
En primer lugar, tanto las partes como la unidad de negociación perviven y existen. En segundo lugar, el ámbito de representación de las partes coincide con la extensión de sus efectos, de tal forma que aunque se considerara extraestatutario su ámbito de aplicación no se restringiría, al margen del posible debate sobre la naturaleza de los efectos. En tercer lugar, todos los convenios colectivos de empresa anteriores a la reforma, por definición, únicamente pueden contener cláusulas que mejoren los mínimos establecidos en ámbitos superiores, ya que no disponían de prioridad aplicativa sobre ninguna de las materias reguladas en éstos.

La sentencia no analiza ninguna de estas variables y se limita a valorar la redacción anterior y actual del precepto, concluyendo que la ultraactividad es una materia disponible para las partes desde la reforma operada en el TRLET por la Ley 11/1994, y por tanto, si antes era disponible y ahora también no cabe cuestionar la validez de dicha cláusula.

Este planteamiento, siendo plenamente aplicable a los convenios colectivos sectoriales de ámbito superior, puede pasar a un segundo plano si se analiza la doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza jurídica de la ultraactividad del convenio, y las reglas de concurrencia que se deben seguir en estas situaciones:

1- La regla del prior in tempore(2) no se extiende a los convenios prorrogados ni ultra-activos(3), ya que la ultraactividad tiene una naturaleza jurídica diferente, y no le permite acceder a las garantías que corresponden al ámbito temporal expresamente pactado por las partes negociadoras. Además lo contrario, supondría la petrificaciónde la estructura de la negociación colectiva, lo cual es contrario a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes.

(2) El artículo 84.1 del TRLET establece que Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, lo cual determina la prioridad temporal como primera regla de concurrencia entre convenios.
(3) Entre otras cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995, Ref. La Ley 14786/1995; la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004, Ref. La Ley 11888/2004; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, Ref. La Ley 13406/2004.
2- No obstante si las relaciones laborales ya se vinieran regulando por el convenio ultraactivo y además se estuviera renegociando(4), la unidad de negociación debe respetarse porque se mantiene viva.

(4) Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, Ref. La Ley 205880/2009 y de 20 de junio de 2012, Ref. La Ley 101927/2012.
3- En consecuencia un convenio colectivo ultraactivo puede ser afectado por convenios posteriores de cualquier ámbito, y por convenios preexistentes de ámbito superior, los cuales entrarán en vigor en la fecha en la que se rompan definitivamente las negociaciones(5).

(5) Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012, Ref. La Ley 101927/2012
4- El convenio colectivo preexistente de ámbito inferior también puede afectar al convenio ultraactivo mediante la doctrina jurisprudencial de la invasión de ámbitos(6), que establece que el convenio invasor, sea del ámbito que sea, entra en vigor una vez expirado el invadido. El fundamento de base de este planteamiento, es que la aplicabilidad del convenio es imperativa, y sólo puede impedirse por la existencia de otro convenio con prioridad aplicativa, ya sea por la prioridad temporal o por ser más específico, y sólo mientras éste siga vigente.

(6) Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003, Ref. La Ley 640/2004, de 8 de junio de 2005, Ref. La Ley 13307/2005 y de 13 de noviembre de 2007, Ref. La Ley 217086/2007
No hay justificación alguna para no aplicar todas las reglas expuestas y sus correspondientes argumentos a la ultraactividad pactada. Sin embargo, su origen convencional puede introducir ciertas matizaciones a la doctrina expuesta, y es el principio pacta sunt servanda, que no es de aplicación a las disposiciones legales, pero sí a las convencionales.

Este principio despliega todo su potencial cuando el contenido normativo del convenio ultraactivo es más beneficioso para el trabajador que el de los convenios que podrían entrar en su ámbito de aplicación, principalmente Estatales y de Comunidad Autónoma conforme a la normativa vigente. En estos supuestos, que son la gran mayoría, los efectos normativos erga omnes del convenio deberían mantenerse mientras se mantenga la negociación, conforme a la doctrina expuesta.

Una vez expirada la negociación sin acuerdo, como mínimo y en la medida que contengan una regulación más favorable para el trabajador, deberían desplegar efectos normativos inter partes, esto es dentro del ámbito de representación de las partes, como si se tratara de convenios extraestatutarios, sin perjuicio de las adhesiones de empresas que no formaron parte de este acuerdo, ya que es la fuerza vinculante mínima que deben desplegar este tipo de cláusulas conforme al artículo 37.1 de la Constitución Española.

Para el resto de empresas no adheridas, puede ser contrario a derecho obligarlas a mantener estas mejoras de forma indefinida, evitando la aplicación otros convenios colectivos. Pero la clave en estos casos es que exista convenio aplicable, ya que toda la jurisprudencia expuesta se basa en ello, sin que pueda hacerse extensible a la sucesión de un vacío normativo. Es decir, si no hay convenio aplicable, la opción debe ser el mantenimiento indefinido de la ultraactividad normativa erga omnes, sin perjuicio de poder suscribir incluso un convenio de empresa con libertad absoluta de regulación.

Toda esta problemática no afecta, por las razones ya expuestas, a los convenios de empresa, que es el supuesto de hecho que se analiza en la sentencia, máxime cuando se articulan como un compromiso de renegociación del convenio, durante el cual se excluye la aplicación de convenios de ámbito superior.

Respecto a estas matizaciones también interesa la Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 26 de febrero de 2013(7) en la que se declara la obligación de la empresa de sujetarse al convenio colectivo extraestatutario al que se adhirió, una vez finalizada su vigencia y con base en la cláusula de ultraactividad indefinida que éste contiene, suscrita en virtud de la autonomía negociadora, que tiene su origen en el art. 37.1, de la Constitución, que por ello adquiere carácter normativo- contractual(8). Y se argumenta que, dado que la empresa no formaba parte del pacto, en el momento de su adhesión podría haber excluido esa cláusula, algo que no hizo, quedando vinculada a la totalidad del convenio.

(7) Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 26 de febrero de 2013, con nº de recurso 250/2013
(8) Nueva acepción a añadir al debate doctrinal sobre la naturaleza, normativa o contractual, de los efectos de los convenios extraestatutarios.
No se discute en esta sentencia ni el carácter extraestatutario del convenio, ni la inexistencia de ultraactividad legal en este tipo de convenios, sino que precisamente se parte de ambas premisas, analizando el pacto entre las partes de forma totalmente aislada a los cambios normativos, que es precisamente desde la óptica que se deben analizar en la actualidad las cláusulas convencionales de ultraactividad.

En otro orden de cosas, y a los efectos que se han analizado sobre la aplicación combinada de las nuevas reglas de concurrencia y los efectos de la ultraactividad, hay que señalar varios pronunciamientos de esta misma Sala de 8 de enero de 2013(9) y de 26 de marzo de 2013(11), en la que se declara que los hipotéticos problemas de concurrencia tienen que solventarse con la normativa vigente al momento de la publicación– de los convenios, ya que de lo contrario se estaría dando a las diferentes reformas laborales(12) carácter retroactivo, vulnerando de esta manera el artículo 9.3 de la Constitución.

(9) Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 8 de enero de 2013, con nº de recurso 2649/2012.
(10) Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 26 de marzo de 2013, con nº de recurso 444/2013
(11) La sentencia se refiere al Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Boletín Oficial del Estado, 11 de junio de 2011, nº 139; y el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Boletín Oficial del Estado, 11 de febrero de 2012, nº 36

Prioridad aplicativa del convenio de empresa

Artículo publicado 4-9-2013

El ajuste de condiciones por el convenio de empresa

Un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto para la inaplicación del convenio en el artículo 83.2 ET, y salvo lo previsto en relación con la prioridad aplicativa del convenio de empresa en el artículo 84.2 ET, con ello se ha independizado al nivel de la empresa determinadas condiciones laborales priorizando éstas sobre los niveles superiores de negociación. Se dota a la empresa de una autonomía absoluta en determinadas materias respecto a lo que pueda disponerse en los niveles superiores de negociación, se trata de una especie de «descuelgue» o inaplicación del convenio superior, pero a través de un proceso de negociación de un convenio colectivo de empresa con los requisitos de legitimación, procedimiento y requisitos contenidos en el título III ET, negociación que, a diferencia de la inaplicación del convenio, no requiere causa alguna, sino la voluntad negocial de las partes.

La redacción dada por la reforma laboral 2012 a este precepto viene a incentivar desde la óptica de la negociación colectiva las medidas de flexibilidad interna en la empresa, ya que se posibilita la aplicación de una medida de ajuste de las condiciones laborales al regular que las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, prioridad que se establece en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET.

Esta prioridad en estas materias del convenio de empresa posibilita establecer una medida de ajuste de las condiciones laborales en la medida que permite ajustar las condiciones laborales a la realidad de la empresa, motivando con ello la aplicación de lo pactado en la empresa en contraposición a la regulación del convenio sectorial de ámbito superior, permitiendo que las condiciones de trabajo en esas materias relacionadas en el artículo 84.2 ET sean inferiores a las del convenio sectorial de aplicación, pero teniendo en cuenta que no todas las condiciones de trabajo tienen esa prioridad aplicativa, sino exclusivamente las relacionadas en el citado precepto. Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1 ET.

La prioridad aplicativa exige que el convenio colectivo sea estatutario con los requisitos del título III del ET, los extraestatutarios no gozarán de esta prioridad, y su eficacia limitada quedaría condicionada a la mejora del convenio sectorial, dado que la prioridad únicamente está regulada en el marco de los estatutarios.

Condiciones de trabajo con prioridad aplicativa

— La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

Se incluyen expresamente la cuantía tanto del salario base que esté establecido en los convenios sectoriales, como de los distintos complementos salariales en los términos del artículo 26 ET, incluyéndose específicamente también los complementos que pudieran estar vinculados al devenir de la empresa.

Previsiblemente la cuantía salarial será una de las condiciones de trabajo que más intensamente se ajustará a través de esta negociación a nivel de empresa, lo que determinará una desregulación de los niveles salariales uniformes de los convenios sectoriales, individualizando a nivel de empresa el importe salarial.

— El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

En esta materia se incide en la regulación que el convenio sectorial pueda establecer sobre la opción que el artículo 35.1 ET establece entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

Al convenio de empresa se le atribuye también prioridad sobre la retribución específica cuando el trabajador presta sus servicios en un régimen de trabajo a turnos, en complementos como turnicidad, u otros vinculados a esa forma de organización del trabajo.

— El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

Es posible por convenio de empresa regular al margen del convenio sectorial el horario de trabajo, y, por tanto, la concreción horaria de entrada y salida al trabajo, aunque no es habitual que esta condición de trabajo esté regulada sectorialmente dada su variabilidad en las distintas empresas.

Se incluye también en este apartado la prioridad del régimen de trabajo a turnos, y, por ello, la regulación de los turnos de trabajo en los términos del artículo 36.3 ET, y, por tanto, toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas, lo regulado en el convenio de empresa puede modificar lo establecido en el sectorial sobre, n.º de turnos, horarios de éstos, etc.

La prioridad de regulación se establece, asimismo, en la planificación de las vacaciones que pudiera existir en el sectorial, como los meses de disfrute, exigencia de un n.º mínimo de días en meses concretos, etc.

— La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

El sistema de clasificación profesional de los trabajadores, conforme al artículo 22 ET, por medio de grupos profesionales, entendiendo por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. En aquellos casos que el convenio sectorial haya determinado este sistema de clasificación profesional definiendo grupos profesionales, aptitudes y requisitos de clasificación, se atribuye prioridad a la regulación por el convenio de empresa.

— La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

El ET establece la posible regulación o adaptación por convenio de empresa en algunos aspectos de determinadas modalidades contractuales, tales como la de identificar para el contrato de obra o servicio determinado aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza [artículo 15.1.a) ET], o el porcentaje máximo de realización de horas complementarias (artículo 12.5 ET), o la duración del contrato formación y aprendizaje entre los límites establecidos en el artículo 11.2.b) ET, entre un mínimo de seis meses y un máximo de tres años.

— Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

La regulación que se establezca para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal, y que puede afectar a distintas medidas, como la acumulación del permiso de lactancia, la maternidad a tiempo parcial, flexibilidad horaria, etc. resultará de aplicación prioritaria a lo establecido en el convenio de ámbito superior.

— Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET.

En este apartado se incluirían otras posibles condiciones que los acuerdos interprofesionales o convenios sectoriales de ámbito estatal o autonómico, establecieran como susceptibles de tener prioridad aplicativa. Con la regulación vigente, se refuerza la prioridad aplicativa de las condiciones reguladas en los convenios de empresa anteriormente citadas, sobre los de ámbito superior, toda vez que los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en el artículo 84.2 ET.

Condiciones que no gozan de prioridad aplicativa

El resto de condiciones y materias no incluidas expresamente en el artículo 84.2 ET no gozarán de prioridad de aplicación, por ello únicamente resultarán válidas cuando igualan o mejoran las del convenio de ámbito superior.

Entre esas condiciones que no gozan de prioridad podemos destacar, las siguientes:

— La jornada laboral

La duración de la jornada laboral no puede ser superior a la regulada en el convenio de aplicación de ámbito superior, quedando por tanto al margen de la prioridad aplicativa.

— La estructura salarial

La prioridad juega en relación con la cuantía del salario base y complementos, pero no se establece sobre la estructura salarial, el convenio puede determinar otras cuantías y formas de devengo o cálculo, pero no la estructura.

— Duración de las vacaciones

La duración de las vacaciones no puede reducirse por el convenio de empresa de la que establezca el sectorial. Puede regularse la distribución de las vacaciones modificando lo establecido en el convenio de ámbito superior pero no puede minorarse la duración.

— La duración de los permisos laborales

La regulación que el convenio sectorial pueda establecer en relación con los permisos retribuidos regulados en el artículo 37 ET queda al margen de la prioridad del convenio de empresa, teniendo que respetar el contenido mínimo del sectorial en materias como los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, traslado del domicilio habitual, deber público, funciones sindicales, y exámenes prenatales. Quedarían, asimismo, al margen de la prioridad, la regulación del sectorial en relación con los permisos de lactancia, hijos prematuros, reducción jornada por guarda legal o familiares, la acumulación en los casos de permisos por hijos afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

— Movilidad funcional

La regulación en materia de movilidad funcional no goza de prioridad, por ello, deberá respetar o mejorar la establecida en el sectorial.

— Modificación sustancial de condiciones de trabajo

Esta materia no está tampoco incluida dentro de las que ostentan prioridad aplicativa.

— Movilidad geográfica

Si el convenio sectorial regula esta materia no puede minorarse su regulación por el de empresa, estableciendo condiciones inferiores.

— Garantías en despidos

Tampoco puede reducirse por convenio de empresa las garantías que pudiera establecer el sectorial.

En general, cualquier otra materia no incluida expresamente en el artículo 84.2 ET no goza de prioridad aplicativa, por ello el convenio de empresa, dada la jerarquía de fuentes, deberá respetar las condiciones del sectorial.

Este artículo se ha extraído de la monografía de Thomson Reuters Lex Nova “El ajuste de las condiciones laborales”, de Antonio Benavides Vico.

JUBILACIÓN FLEXIBLE «VS» JUBILACIÓN PARCIAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

Artículo publicado el 17/7/2013

Dentro de las medidas que el legislador ha tratado de implementar para que «la jubilación esté dotada de caracteres de flexibilidad y gradualidad», en palabras del Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, de 9 de abril de 2001, se encuentran tanto la jubilación parcial como la jubilación flexible. Aunque esas instituciones no están reguladas en las mismas normas, su desarrollo reglamentario data del mismo día -31 de octubre de 2002-, se contienen en reales decretos de numeración sucesiva (RRDD 1131/2002 y 1132/2002 respectivamente), y en muchos aspectos su régimen jurídico parece mimético, por lo que un sector doctrinal considera la jubilación flexible como una modalidad de jubilación parcial.

La razón es que ambas instituciones parten de una idea común, cual es facilitar la compatibilidad entre la condición de beneficiario de la pensión de jubilación y el desempeño de una actividad profesional, en concreto un trabajo asalariado a tiempo parcial. En ambos casos se admite la percepción íntegra del salario en función del tiempo trabajado, aunque no de la pensión de jubilación, que debe verse minorada en el mismo porcentaje en que consista la jornada de trabajo.

Las coincidencias no acaban ahí, puesto que tanto en la jubilación parcial como en la jubilación flexible debe calcularse al menos dos veces la cuantía de la pensión de jubilación, porque es menester tomar en consideración las cotizaciones que el interesado acredita durante esa situación de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo. En efecto, si el propósito es incentivar el retraso de la edad de jubilación efectiva, la cotización del interesado en ese período ha de computarse con el fin de incrementar, si procede, la cuantía de la pensión a la que tendrá derecho tras el abandono definitivo de la actividad.

Pese a todas esas similitudes, la jubilación flexible es una institución con identidad propia, que se diferencia de la jubilación parcial desde su mismo origen. La jubilación parcial supone la novación de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial en orden a compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con el salario obtenido por el trabajo desempeñado. La jubilación parcial está dirigida a trabajadores que solicitan la pensión de jubilación, pero que tanto antes como después del reconocimiento de esa modalidad de pensión continúan prestando servicios; en la jubilación parcial, por consiguiente, siempre se mantiene la condición de trabajador en activo, hasta el punto de que la jubilación definitiva ha de solicitarse, pues la extinción del contrato de trabajo no supone un reconocimiento automático o de oficio de la pensión de jubilación completa.

La jubilación flexible, en cambio, parte de un presupuesto muy distinto: técnicamente sólo se puede denominar jubilación flexible a la situación en la que un pensionista de jubilación completa decide retornar a la vida activa. A diferencia de la jubilación parcial, la jubilación flexible implica un retorno efectivo al mercado laboral una vez que se había abandonado. La jubilación flexible no es accesible desde la jubilación parcial, sino únicamente a partir de una situación de jubilación completa, y no se equipara a la jubilación parcial para mayores de la edad ordinaria, sino que es una institución distinta, con perfiles propios. En la jubilación flexible no se produce una novación contractual, porque el pensionista de jubilación no está desarrollando ninguna actividad, y por ello ha de suscribir ex novo un contrato de trabajo. El empleador de quien se encuentra en situación de jubilación flexible no ha de ser el mismo, obviamente, que proporcionaba la ocupación antes de la jubilación completa, y ningún sentido tiene la obligación de contratar a un relevista, puesto que no hay, en modo alguno, una reducción de jornada: el jubilado flexible, antes de acceder a tal situación, no formaba parte de la población activa, ni estaba contratado por empresa alguna.

Por supuesto, tampoco tienen sentido los límites de edad, como se dirá en el epígrafe siguiente, ya que lo único determinante para acceder a la jubilación flexible es que el interesado se encuentre percibiendo una pensión de jubilación completa y celebre un contrato de trabajo a tiempo parcial dentro de los límites de jornada previstos en la norma. Si concurren tales circunstancias es indiferente la modalidad de pensión de jubilación y la edad del interesado, lo que podría derivar, paradójicamente, en el acceso a la jubilación flexible antes de cumplir la edad en que se puede solicitar la jubilación parcial (v. gr., jubilación con coeficientes reductores de edad).

Por consiguiente, el hecho de que ambas medidas se enmarquen en una misma dirección, en esa pretensión de facilitar un acceso gradual a la jubilación, no debe ocultar que son instituciones distintas que, aun conectadas, tienen objetivos no completamente coincidentes. A la postre, la jubilación parcial es una medida de fomento del empleo, o, en su caso, de retraso de la edad efectiva de jubilación, mientras que la jubilación flexible tiene como propósito principal aliviar las cargas que ha de soportar el Sistema de Seguridad Social.

Fragmento extraído de la monografía “La jubilación parcial tras la reforma de 2013” de Iván Antonio Rodríguez Cardo

ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA ULTRAACTIVIDAD Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS

Publicado 10/7/13

[…]

El legislador de la reforma del año 2012 ha optado por la pérdida de vigencia del convenio una vez transcurrido el plazo de un año sin que se hubiera negociado otro, o se hubiera dictado un laudo arbitral, aplicándose, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior.

Para los convenios anteriores a la reforma, la Disposición Transitoria 4ª la Ley 3/2012 establece que los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de la Ley, el plazo de un año empezaría a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor. Y en cualquier caso, se deja la posibilidad de que las partes pacten una regulación diferente, o en contrario a éstas disposiciones.

Por tanto, una vez que se cumplan estos plazos, sólo caben dos opciones, que haya un convenio colectivo de aplicación o que no lo haya.

1- Si hay convenio colectivo de aplicación

El nuevo precepto, sorprendentemente, se refiere exclusivamente a un convenio de ámbito superior. Conforme a esta redacción podrían quedar excluidos no sólo los convenios colectivos inferiores, sino también los de su mismo ámbito territorial de aplicación, pero que cuenten con un ámbito funcional más amplio, en el cual pueda incluirse la actividad de la empresa.

No son infrecuentes este tipo de situaciones, de tal forma que coexisten convenios del mismo o inferior ámbito territorial, con un ámbito funcional coincidente o parcialmente coincidente, que también incluye la actividad de la empresa, pero que, ya fuera por el principio de especialidad, ya fuera por la prioridad temporal del convenio expirado, era éste el que se aplicaba de forma ordinaria (por ejemplo los convenios de asesorías fiscales y los convenios de oficinas y despachos).

En estos casos debe aplicarse el convenio colectivo vigente que sea de aplicación, aunque su ámbito territorial sea inferior. La doctrina jurisprudencial de la invasión de ámbitos es clara al establecer que el convenio invasor, sea del ámbito que sea, entra en vigor una vez expirado el invadido. El fundamento de base de este planteamiento, es que la aplicabilidad del convenio es imperativa, y sólo puede impedirse por la existencia de otro convenio con prioridad aplicativa, ya sea por la prioridad temporal o por ser más específico, y sólo mientras éste siga vigente.

Además, si el expirado hubiera sido de aplicación por el principio de especialidad, cabría entender que el ámbito superior del artículo 86.3 no se refiere únicamente a un criterio territorial, sino también a ámbitos funcionales más amplios, máxime cuando se trata de una pérdida de vigencia definitiva, en donde ya no rige la ultraactividad del convenio.

También cabe referir aquí los efectos de la posible contractualización del convenio sectorial aplicable, es decir qué ocurre cuando los propios contratos de trabajo indican expresamente que el convenio de aplicación es el correspondiente a una ámbito sectorial y territorial determinado. Esta cuestión va a ser objeto de un amplio análisis en apartados subsiguientes, pero a los efectos que ahora interesan, cabe señalar que cuando hay otro convenio colectivo que va a ser de aplicación, se debe atender íntegramente a las reglas de sucesión y de concurrencia expuestas, conforme a las cuales el convenio se aplica íntegramente, aunque implique condiciones inferiores.

2- si no hay convenio colectivo de aplicación

La mayoría de las opiniones parten de la base de que la reforma del año 2012 implica que la pérdida de vigencia del convenio regulada en el artículo 86.3 del TRLET supone simplemente su desaparición en las relaciones laborales objeto de su ámbito de aplicación. Y también se parte de la base de que en el caso de no haber un acuerdo que sea de aplicación, la única regulación de referencia será la mínima legal establecida en el TRLET.

Hay que señalar que esta posición, siendo plenamente acorde con el nuevo precepto, no deja de ser también una interpretación del mismo, ya que en ningún momento se establece expresamente que la ausencia de acuerdo suponga, automáticamente, la aplicación del TRLET en todas las cuestiones que puedan surgir en esa relación laboral.

El precepto, literalmente, establece que “transcurrido un año desde la denuncia. aquél perderá.vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. Con base en ello la mayoría interpreta que, si no hubiere convenio superior, se aplicará el TRLET. Ahora bien, también puede interpretarse que si no hubiera convenio superior, el convenio simplemente perderá vigencia imperativa, pudiendo ser sustituidas sus condiciones de trabajo por cualquier tipo de pacto individual o colectivo, o incluso de forma unilateral por vía de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de tal forma que de no existir éstos se presumirá que sigue siendo de aplicación.

2.1- El paso a la regulación mínima legal

Conforme al primer planteamiento, la norma convencional no es sustituida por otro acuerdo, ni siquiera por una nueva regulación interna de las relaciones de trabajo en la empresa, simplemente se deja de aplicar el convenio colectivo y únicamente se aplica el TRLET y su normativa de desarrollo.

En primer lugar, es necesario tener claro que hay determinados derechos adquiridos o en curso de adquisición que deben ser respetados, como por ejemplo la parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones o descansos adicionales. En cualquier caso, sería necesario diferenciar en cada supuesto qué es un derecho adquirido y qué no lo es.

Tampoco afectaría la pérdida de vigencia del convenio a los derechos que formaran parte del nexo contractual de la relación de trabajo, ya sea por estar expresamente pactados, ya sea por vía de hechos consumados o por decisiones individuales o colectivas del empleador conforme a la doctrina de la condición más beneficiosa. En este sentido, se puede afirmar que habría una presunción de contractualización de todas las mejoras que disfrutan los trabajadores por encima del mínimo convencional, aunque también cabría demostrar esta naturaleza respecto a derechos equivalentes a los del convenio si, por ejemplo, se hubieran disfrutado con anterioridad a éste.

Más polémico es considerar la aplicación del convenio sectorial como una condición pactada en el contrato de trabajo, ya que la mayoría contienen este tipo de remisiones. Podría plantearse que la solución debe ser la misma que en el caso de la sucesión de convenios, es decir, que no deben ser tenidas en cuenta. No obstante, en este caso hay un problema de base y es que no hay convenio, y por tanto no son de aplicación las reglas de sucesión de convenios, las cuales priorizan, frente a todo, el convenio posterior en el tiempo, atendiendo a que también es una norma especial como su antecesor. Tampoco tendría relevancia el carácter dinámico o estático de la cláusula, ya que por muy dinámica que se considere, nunca va a poder llegar a interpretarse que también comprende la aplicación mínima legal.

Podría plantearse su consideración como cláusulas puramente informativas, sin valor jurídico de remisión contractual, máxime cuando ésta es totalmente innecesaria, ya que el Convenio Colectivo estatutario es una norma imperativa e indisponible. También puede plantearse que la remisión contractual al convenio lo es también a sus reglas de vigencia, de tal forma que, vencido el término, las condiciones de trabajo contractualizadas dejarían de aplicarse.

No obstante, por otro lado es muy dudoso que la voluntad de las partes, expresada en esos contratos de trabajo, fuera la de obtener simple y llanamente el salario mínimo interprofesional. Es decir, habría base como para entender que el pacto individual implicaba trabajar a cambio de una determinada cuantía salarial, que ambas partes coincidían en remitir al convenio sectorial, pero sin que ello supusiera contentarse con el mínimo interprofesional en caso de pérdida de vigencia de éste. En definitiva, sería necesario dilucidar en cada caso si esta referencia contractual implicaba un acuerdo retributivo, o simplemente las partes se sometían voluntariamente al salario mínimo vigente en cada momento, ya fuera el establecido en convenio o el mínimo legal.

Centrándonos en la cuestión salarial, quizás la más relevante, puede existir cierta tentación de aplicar, automáticamente, el salario mínimo interprofesional, lo cual nos lleva a la cuestión verdaderamente problemática: la clasificación profesional y el principio de igualdad, que exige que a igual trabajo se aplique igual remuneración, pero también que a diferente trabajo se aplique diferente remuneración. Incluso nos podemos plantear hasta qué punto la categoría o el grupo profesional constituyen derechos adquiridos que deben respetarse.

Puede articularse un mecanismo de pactos individuales en donde el salario se fije entre las partes contratantes sin atender a criterios de clasificación profesional. Tanto la jurisprudencia ordinaria como constitucional han avalado las mejoras individuales señalando que es un ámbito donde no se vulnera el principio de igualdad, aunque recordando que puede vulnerarse si la diferencia salarial adquiere un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores.

Es necesario resaltar que esta doctrina avala únicamente la mejora de condiciones, no el empeoramiento de las mismas de forma dispar para los trabajadores, que es lo que realmente se puede producir con esta opción, debiéndose recordar además que, una vez probada la diferencia de trato, es el empresario el que debe justificar que su decisión es objetiva, razonable y que no tiene como móvil ninguna causa de discriminación prohibida.

Pero si lo que se pretende es aplicar el TRLET habrá que estar a lo que éste disponga, y lo que establece en su artículo 22, básicamente, es que el sistema de clasificación profesional debe fijarse mediante la negociación colectiva, o en su defecto por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Es decir, que en materia de clasificación profesional, y por ende en materia salarial, es necesario un pacto o acuerdo colectivo sustitutorio, y de no existir éste, la única opción posible es la aplicación continuista del convenio expirado, el cual, automáticamente, adquiriría el carácter de condición de trabajo disfrutada por decisión colectiva del empleador, sujeta como es lógico a una posible modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Para evitar el proceso del artículo 41, también se plantea la posibilidad de una decisión unilateral tras la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en el que puedan expresar sus opiniones o propuestas, dando cumplimiento al artículo 64 del TRLET.

2.2- la contractualización del convenio

Como puede comprobarse, la propia naturaleza de la regulación estatutaria, lleva indefectiblemente, aunque sea por vía de hechos, a la necesidad de un acuerdo sustitutorio para la pérdida de vigencia total del convenio expirado. La posición maximalista, conforme a la cual a partir del 8 de julio de 2013 muchos sectores y empresas pueden pasar a regularse, exclusivamente, por la regulación mínima legal, no deja de ser casi una utopía que puede generar infinidad de conflictos jurídicos en los que la empresa no siempre va a poder ganar.

Esta situación deriva de una realidad innegable, y es que el legislador ha pretendido parchear el modelo de negociación colectiva español, pero sin abordar seriamente un cambio de modelo.

Hay que resaltar que el TRLET no sólo exige un acuerdo en materia de clasificación profesional, sino también para determinar las reglas de los ascensos (art. 24), a través de los cuales se garantiza el derecho a la promoción profesional, que cuenta con una serie de garantías tales como permisos para concurrir a exámenes y otros, que también deben ser acordados mediante la negociación colectiva (art. 23). Así mismo, este tipo de pactos se exigen para determinadas flexibilizaciones de jornada (art. 34), que normalmente están establecidas en convenio colectivo y que van a quedar sin amparo normativo tras su expiración.

Por tanto, a la interpretación literal del artículo 86.3 que se ha expuesto con anterioridad se le une una interpretación lógico- sistemática y práctica inherente a nuestro modelo de relaciones de trabajo, basada fundamentalmente en la negociación colectiva, que implica la prórroga tácita del convenio colectivo, al menos para los trabajadores que mantuvieran su vínculo laboral, no para los nuevos, sin que ello atente contra el principio de igualdad. A partir de este momento, dichas condiciones de trabajo serían susceptibles de una modificación unilateral por vía del artículo 41 ante situaciones de crisis de empresa, quedando excluida la posibilidad de adoptar una decisión unilateral por el empresario al margen de este artículo.

2.3- Una propuesta interpretativa: El mantenimiento de los derechos vigentes a la expiración del convenio

Las dos posturas expuestas no son contrapuestas, de hecho la postura contractualista no es más que una consecuencia de la premisa básica: el convenio desaparece y se aplica la regulación mínima legal. Se trata si se quiere de una solución parcial al problema que parte de una posible contractualización tácita del contenido del convenio ante la falta de un pronunciamiento expreso.

Pero ¿y si efectivamente existe ese pronunciamiento expreso?, una vez expirado el convenio ¿El empresario puede notificar a los trabajadores que a partir del día siguiente va a abonarles el Salario Mínimo Interprofesional? ¿Puede simplemente cumplir con el artículo 64 del TRLET mediante la apertura de un periodo de consultas que concluya sin acuerdo y finalmente adoptar una decisión unilateral de reorganización global de la empresa?

La única solución a este dilema es, sencillamente, que no hay solución. Por mucho que se abogue por una interpretación literal del precepto, en ninguna parte se regula esta situación. Se trata, en definitiva, de un vacío normativo generado voluntariamente por el legislador. Éste podría haber establecido un régimen de transición, o un régimen de sucesión normativa mínimamente claro, al menos podría haberlo atisbado en su exposición de motivos, pero nada de esto ha hecho.

Tampoco podemos encontrar solución alguna en los antecedentes jurisprudenciales, ya que, por mucho que nos empeñemos, ni nos encontramos ante una sucesión de convenios, ni ante un supuesto de subrogación empresarial, ni ante supuestos de concurrencia de convenios horizontales ni verticales, ni ante nada que se le parezca. ¿Cómo se pasa de una regulación especial a una general que además prevé vacios normativos para que sean regulados por normas especiales y además estáticas, como hasta la fecha eran los convenios colectivos?

Este vacío del legislador, que no se da en países como Francia y Alemania, sólo va a poder llenarse con la interpretación jurisprudencial, la cual va a tener que acudir a una interpretación derivada de lo razonable, de lo justo, volviendo su mirada hacia los principios básicos, más esenciales, de nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, el precepto legal que más se ajusta a la actual situación es el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, previsto para la nulidad parcial del contrato de trabajo. Lo que en definitiva estamos analizando es la desaparición de una parte sustancial del contenido del contrato, y es una parte en la que el trabajador tenía asignadas condiciones o retribuciones especiales, de tal forma que la jurisdicción competente, que declare o constate dicha desaparición, deberá hacer el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión, en todo o en parte, de dichas condiciones o retribuciones.

Italia, al igual que España en estos momentos, carece de una regulación para la pérdida de vigencia del convenio. Los órganos jurisdiccionales italianos tienen la potestad de determinar la retribución “justa” que corresponde al trabajador por su prestación de servicios, cuando la establecida en el contrato contraviene el artículo 36 de la Constitución, en el cual se establece el derecho del trabajador a una retribución proporcional a la cantidad y calidad de su trabajo, y en todos los casos suficiente para que él y su familia puedan llevar una vida libre y digna.

Este precepto ha sido declarado de aplicación general por el Tribunal Supremo de Casación en Sentencia de 5 de febrero de 1958, y se completa con el artículo 2099 del Código Civil, que establece que, en ausencia de reglas o acuerdos corporativos entre las partes, la remuneración será decidida por el tribunal una vez oídas, cuando sea conveniente, las asociaciones profesionales. En la práctica, para la determinación de esa remuneración justa, los tribunales aplican el salario establecido en el convenio colectivo que sería de aplicación, lo cual lleva a otorgarles efectos erga omnes, al menos una vez judicializado el conflicto.

Hay que señalar un dato importante y es que en Italia no hay un salario mínimo interprofesional como en España, pero también hay que decir que dicho salario mínimo no garantiza necesariamente la equivalencia de las prestaciones del contrato de trabajo, pudiendo ser de aplicación la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus.

Conforme a esta doctrina se pueden revisar los contratos a largo plazo y de tracto sucesivo si se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de cumplirlo en relación con las existentes al momento de concluirlo, que dé origen a una desproporción exorbitante entre las prestaciones y que sea tal alteración radicalmente imprevisible.

Esta alteración de las circunstancias puede darse, como en el caso que analizamos, por un cambio normativo, de tal forma que, aun en el caso de que el empresario evitara a toda costa la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio expirado, el trabajador tendrá derecho a reclamar el mantenimiento de las mismas por justicia, con base en el artículo 9.1 del TRLET o, como mínimo, solicitar la revisión de su contrato ante lo que es una evidente alteración sobrevenida de las bases del negocio. En esta revisión se deberá valorar qué condiciones del convenio deben mantenerse y cuál es el valor justo del trabajo realizado, para lo cual el convenio colectivo expirado podrá ser un referente indiscutible.

En conclusión, lo que se propone aquí es el mantenimiento obligado de las condiciones existentes durante la vigencia del convenio y una vez expirado éste, para garantizar la equivalencia de las prestaciones del negocio jurídico y con base en el artículo 35 de la Constitución Española, ya que los perjuicios colaterales que se pueden ocasionar al trabajador por un defecto de ingresos no previsto son incalculables, pensemos en su hipoteca, en la comida de su familia, en el colegio de sus hijos, etc.

Estas condiciones únicamente serían modificables a través de la modificación sustancial unilateral de las condiciones de trabajo, la cual exige, como no podía ser de otra manera, justa causa, y posibilita, en determinados supuestos graves, la resolución del contrato con derecho a indemnización.

[…]

Fragmento extraído del artículo “La limitación de la ultraactividad legal del convenio colectivo” de Mario Duque González

La autoliquidación de las cotizaciones pasa a la historia

La autoliquidación es historia (Archivo)El desarrollo informático de la herramienta corre a cargo de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social.

Dentro de poco más de un año empezará a funcionar un nuevo sistema de facturación en el que la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a calcular y facturar a las empresas las liquidaciones de cuotas a la Seguridad Social. Será la propia Administración quien facilite mes a mes una liquidación que tendrá que ser confirmada por la empresa.

R. Díaz Perales // 26 de abril de 2013

Está previsto que a mediados de 2014 empiece a funcionar un nuevo sistema de facturación de las cotizaciones. Será la propia Administración quien a partir de la información obrante en las distintas bases de datos facilite mes a mes una liquidación que tendrá que ser confirmada por la empresa. El responsable de cotizar sólo tendrá que comunicar previamente las bases de cotización de cada uno de los trabajadores. Todo ello, de manera telemática, a través del sistema RED, que será adaptado a las exigencias del nuevo proyecto Cret@.

Desaparecerán los formularios y la gestión de la cotización será íntegramente telemática. Para ello, es necesario que la información que obra en manos de la Seguridad Social sea correcta, y la Tesorería de la Seguridad Social ha empezado ya con una depuración de datos a fondo. El empresario puede acceder a la información sobre sus trabajadores que obra en manos de la Seguridad Social gracias a los informes de cotización a los que tiene acceso desde el sistema RED (Remisión Electrónica de Datos).

Desaparecerán los formularios y la gestión de la afiliación y la cotización será íntegramente telemática.

En conjunto, “el nuevo sistema de cotización va a reportar a la empresa mayor seguridad jurídica”, asegura Andrés Harto, subdirector general de Afiliación, Recaudación, Cotización y Gestión del Sistema RED de la Tesorería. “El empresario deberá mantener actualizados sus datos, pero también va a estar seguro de que sus cotizaciones se van a calcular de forma correcta y en plazo, y de que si le corresponde una bonificación, se le va a aplicar”.

Por otro lado, el nuevo modelo de cotización va a suponer un buen instrumento legal contra el fraude, “algo muy importante para la legitimación del sistema de pensiones”, como recuerda el secretario de Estado de la Seguridad Social, Tomás Burgos.

Las rentas del trabajo se ajustan a las medidas de la reforma laboral

Xavier Gil Pecharromán – 9/04/2013

Son rendimientos íntegros del trabajo las rentas que provengan de contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, en dinero o en especie, fijas o variables, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o relación laboral o estatutaria y no sean rendimientos de actividades económicas.

Así, el contribuyente debe incluir en su declaración no solo los sueldos y salarios o prestaciones por desempleo, pensiones y haberes pasivos percibidos de la Seguridad Social y clases pasivas, mutualidades, colegios de huérfanos y otras entidades similares, sino también, remuneraciones por gastos de representación; dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales para manutención y estancia en establecimientos de hostelería con los límites establecidos.

Es preciso incluir las contribuciones o aportaciones satisfechas por promotores de planes de pensiones y por empresarios para afrontar los compromisos por pensiones, si están imputadas a las personas vinculadas a las prestaciones.

Exenciones del despido

La gran novedad de esta declaración del IRPF son las consecuencias fiscales de la reforma laboral, ya que afectan a la exención de indemnizaciones por despido o cese.

Desde el 8 de julio 2012 para declarar exentas las indemnizaciones por despido improcedente hasta la cuantía establecida como obligatoria en el Estatuto de los Trabajadores (33 días por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades con la aplicación, en su caso, del régimen transitorio para contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero 2012) es preciso que estén reconocidas en acto de conciliación o en resolución judicial.

No obstante, para los despidos improcedentes producidos con anterioridad al 8 de julio 2012 se mantiene la exención de las indemnizaciones reconocidas con anterioridad al acto de conciliación.

A partir del 12 de febrero 2012 en el caso de los despidos colectivos fundados en causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, queda exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, eliminándose además el requisito de la previa aprobación de la autoridad competente.

Se incluye un régimen transitorio para las indemnizaciones por despido o cese que sean consecuencia de los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a 12 de febrero 2012, aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009. Así, se mantiene la anterior exención (indemnización que no supere 45 días de salario, por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades).

La prestación por desempleo en su modalidad de pago único, de acuerdo a lo establecido en la normativa laboral, en la medida en que no resulte exenta, podrá imputarse en cada período impositivo en que, de no haber mediado el pago único, se hubiese tenido derecho a la prestación. La imputación se efectúa en proporción al tiempo que en cada período impositivo se hubiese tenido derecho a la prestación de no haber mediado pago único.

Comisionistas y artistas

Cuando los rendimientos derivados de las relaciones laborales especiales de artistas en espectáculos públicos y de los agentes comerciales y comisionistas supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, para intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, se calificarán como rendimientos de actividades económicas.

Operaciones vinculadas

Si la prestación del trabajo se realiza a una sociedad con la que haya relaciones de vinculación, se hará su valoración por el valor normal de mercado. Se entiende por tal el que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.

Mucho cuidado con este asunto, porque es objetivo prioritario de Hacienda, que exige la documentación correspondiente, cuya omisión trae importantes sanciones.

Rendimientos en especie

Otra de las grandes batallas a la hora de declarar por el IRPF es el de los rendimientos del trabajo en especie. Se trata de la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien los conceda, siempre que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de una relación laboral o estatutaria.

Sin embargo, cuando el pagador del rendimiento del trabajo entregue al contribuyente importes en metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, el rendimiento tiene la consideración de dinerario, por lo que no le resultan aplicables las reglas especiales de las retribuciones en especie.

Cobros que no tributan

No constituyen, sin embargo, retribuciones en especie la entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras de grupo de sociedades, en la parte que no exceda, para el conjunto de las entregadas al trabajador, de 12.000 euros en 2012.

No tienen tampoco esta consideración los gastos de estudio para la actualización, capacitación o reciclaje del personal empleado. Se incluyen dentro de este concepto los estudios dispuestos por Instituciones, empresas o empleadores financiados directamente por ellos, aunque su prestación efectiva se efectúe por otras personas o entidades especializadas, siempre que tengan por finalidad la actualización, capacitación o reciclaje de su personal y, además, vengan exigidos por el desarrollo de las actividades del personal o las características de los puestos de trabajo.

Quedan también fuera de los rendimientos en especie las entregas a empleados de productos a precios rebajados realizados en comedores de empresa, cantinas o economatos de carácter social; la utilización de los bienes destinados a los servicios sociales y culturales del personal empleado; los gastos por primas o cuotas de seguros de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador; los gastos por seguros de enfermedad (incluido cónyuge e hijos) si las primas o cuotas satisfechas no excedan de 500 euros anuales por cada componente de la familia.

Una novedad destacable en 2012 es la ampliación, un año más, de la excepción como rendimientos del trabajo en especie, por lo que no tributan, de las cantidades satisfechas por la empresa como gastos e inversiones para formar a los empleados en el uso de nuevas tecnologías, cuando sólo pueda realizarse fuera del lugar y horario de trabajo.

Se suman a todos ellas, las prestación de determinados servicios de educación a los hijos de los empleados de centros educativos autorizados y las cantidades satisfechas a las entidades encargadas de prestar el servicio público de transporte colectivo de viajeros para favorecer el desplazamiento de los empleados entre su lugar de residencia y el centro de trabajo, con el límite de 1.500 euros anuales para cada trabajador y estén personalizados y no puedan ser transmitidos o reembolsados.

Valoración de rendimientos

Las retribuciones en especie deben valorarse por su valor normal en el mercado. No obstante, en la valoración de determinadas retribuciones en especie deben aplicarse las normas especiales de valoración.

En el caso de que se utilice vivienda, ésta se efectúa por el importe que resulte de aplicar el porcentaje del 10% sobre el valor catastral de la vivienda. Esta valoración de la utilización de vivienda, no obstante, no podrá exceder del 10% de las restantes contraprestaciones del trabajo.

Si se localizan en municipios en los que los valores catastrales han sido revisados o determinados mediante un procedimiento de valoración colectiva de carácter general y hayan entrado en vigor a partir del 1 de enero de 1994, el porcentaje aplicable sobre el valor catastral será del 5%.

Los rendimientos generados en más de dos años y que no se obtengan de forma periódica o recurrente, distintos de los derivados de sistemas de previsión social, se reducen en un 40%. La cuantía sobre la que se aplica la reducción no puede elevarse por encima de los 300.000 euros anuales.

Sin perjuicio de la aplicación del límite anterior, cuando los rendimientos deriven del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones por los trabajadores, la cuantía del rendimiento sobre la que se aplica la reducción del 40% no podrá superar el importe que resulte de multiplicar el salario medio anual del conjunto de los declarantes en el IRPF.

En el caso de rendimientos derivados de la cesión de la explotación de los derechos de autor que se devenguen a lo largo de varios años, el contribuyente podrá optar por imputar el anticipo a cuenta de los mismos a medida que vayan devengándose los derechos.

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