NOVEDADES JURISPRUDENCIA

NOVEDADES JURISPRUDENCIA

En esta página encontrará sentencias que por su relevancia o su singularidad merecen tener un apartado:

El TS condena a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador, que fue incluido en una “lista negra”

La Sala Primera del TS, en sentencia nº 609/2015 de 12 de noviembre de 2015 (Rec. 899/2014; Ponente: señor Sarazá Jimena), ha condenado a a la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur (Cotronic) por vulneración del derecho a la protección de los datos personales y del derecho al honor de un trabajador, por comunicar la causa de su despido a otra compañía (Telefónica) con el fin de incluirlo en una “lista negra”, que dificultó la búsqueda de un nuevo empleo.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, considera que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal del trabajador despedido.

En su sentencia, el TS afirma que la cesión de datos fue ilícita porque no contó con el consentimiento del afectado y, además, que lo datos no eran veraces y afectaban negativamente a su reputación.

Las llamadas “listas negras” son ficheros de datos personales formados mediante la recogida y difusión de determinada información relativa a un determinado grupo de personas, que generalmente implica efectos adversos y perjudiciales para las personas incluidas en la misma, que pueden consistir en discriminar a un grupo de personas al excluirlas de la posibilidad del acceso a un determinado servicio o dañar su reputación.

La Sala anula las sentencias anteriores de la Audiencia Provincial de Barcelona y del juzgado de Manresa que rechazaron la demanda del trabajador y acuerda la cancelación de datos personales del recurrente y el pago de una indemnización de 30.000 euros por daños morales. 

Sentencia nº 531/2015 de TSJ Andalucía (Sevilla), Sala de lo Social, 23 de Febrero de 2015

DESPIDO COLECTIVO NULO. DISCRIMINACIÓN DE TRABAJADORES POR RAZONES DE EDAD. Despedir a un grupo de trabajadores aduciendo que, por razón de edad tienen menor capacidad de adaptación a los avances tecnológicos, supone una discriminación prohibida, y vulnera el derecho a la igualdad de ese grupo de trabajadores. Se estima parcialmente la demanda.

Sentencia nº 531/2015 de TSJ Andalucía (Sevilla), Sala de lo Social, 23 de Febrero de 2015

TS. Jubilación parcial y contrato de relevo. Validez del suscrito para el periodo de jubilación parcial del relevado (del 21/04/08 al 17/08/12), a pesar de que este hubiese concentrado su jornada reducida (15%) en los nueve meses posteriores a la suscripción del contrato de relevo (hasta el 18/01/09) y que tras ello no volviese a prestar servicios, accediendo a la jubilación en la fecha prevista (17/08/12).

Es cierto que la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal, pero esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación, aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude. Esta distorsión temporal trabajo/cuota desatiende una de las finalidades de la compleja institución de que tratamos, cual es el acceso paulatino a la jubilación, pero ello no ha de trascender al contrato de relevo suscrito en autos y menos hasta el punto de desvirtuar su naturaleza temporal. En el caso debatido no se puede mantener la existencia de jubilación –total– anticipada, porque ha continuado el percibo de la retribución, ha persistido el alta en la Seguridad Social y el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación, concurriendo –eso sí– la exclusiva singularidad de que se hubiese concentrado la prestación de servicios en los nueve primeros meses de la jubilación parcial. Supuesto anómalo que no puede invalidar el previo contrato de relevo y trasformar en despido improcedente el legítimo cese del relevista en la fecha pactada.

STS, Sala de lo Social, de 19 de enero de 2015, rec. núm. 627/2014

TS: El IVA abonado a los falsos autónomos no computa como salario para el cálculo de la indemnización por despido

Cálculo de la indemnización por despido de falso contratado administrativo. 1º) Las cuantías percibidas en concepto de IVA no retribuyen la actividad, carecen de naturaleza salarial y quedan al margen del cálculo de la indemnización por despido improcedente. 2º) Mensualización de la cantidad percibida para un periodo de dieciocho meses y cálculo de la indemnización.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre del 2014

TS: Las empresas pueden hacer un ERE y luego subcontratar el servicio

El Tribunal Supremo ha emitido una sentencia de gran relevancia, que supondrá un punto de inflexión de las relaciones laborales. El Supremo abre la vía a que las empresas puedan hacer un ERE y luego subcontratar el servicio que prestaban los empleados despedidos. Así, el Alto Tribunal ha avalado el ERE de 410 empleados de NH Hoteles que se realizó para subcontratar con menor coste, en un fallo que permite que las empresas puedan aprovechar las medidas que prevé la reforma laboral con el fin de ganar en competitividad y flexibilidad.

El Alto Tribunal tumba el recurso de los sindicatos porque considera que está mal planteado e incumple las exigencias legales. Esta sentencia era muy esperada por las empresas y el sector legal, y ya es firme. El Supremo avala así el fallo previo de la Audiencia Nacional que aprobó esta medida porque entiende que se ha hecho “para asegurar la viabilidad de la empresa o apuntalar la competitividad”.

Es, además, la primera sentencia que afecta a un grupo hotelero, y que tiene en cuenta sus particularidades de negocio y organización, con una actividad estacional muy afectada por la crisis. Ha asesorado a NH Sagardoy Abogados y la consultoría económica ha corrido a cargo de Equipo Económico.

En una sentencia pionera, el tribunal no cree que la compañía incurriera en mala fe negociadora, como alegaban los sindicatos y han considerado otros magistrados que han anulado despidos colectivos realizados para externalizar puestos de trabajo.

Los sindicatos alegaron la ausencia de causas justificativas ya que, aunque NH adujo pérdidas, aseguraban que había hoteles rentables, que un grupo asiático había invertido 234 millo¡nes y otro grupo iba a aportar 70 millones, y que no se acreditó la disminución persistente de ingresos.

Además, los representantes de los trabajadores denunciaban que los criterios de selección eran discriminatorios. De los 410 despedidos, 285 (cerca del 70%) eran mujeres.

La sentencia entiende que no hay discriminación por sexo por el hecho de que la mayoría de los trabajadores afectados sean mujeres cuando el colectivo afectado en virtud de su clasificación profesional también era mayoritariamente femenino. Tampoco la afectación de un área (camareras de pisos) en la que trabajan mayoritariamente mujeres supone discriminación.

Por su parte, NH negó que hubiera negociado con mala fe, ya que se redujeron las pretensiones iniciales de la empresa y se alcanzó un acuerdo por el 63,10% de la representación. El grupo se compone de 397 hoteles en 25 países de los que 16 están afectados).

Las pérdidas operativas a 21 de diciembre de 2012 eran de 66,9 millones, y si se computaba la depreciación de activos, alcanzaban a 292 millones. Así, la caída del importe neto de la cifra de negocio ha pasado de 1.456 millones en 2008 a 1.288 millones en 2012, un descenso del 11,5%. Dentro del grupo, España es la unidad con un mayor deterioro, con un descenso de ingresos de 27,2 millones en 2012.

La compañía admitió que un grupo chino había aportado financiación, pero que apenas había permitido hacer frente a deudas inmediatas. A esto se suma que NH adujo que sus directivos y trabajadores con salarios superiores a convenio han reducido sus sueldos entre el 5% y el 10%.

El grupo explicó que había adoptado medidas para reducir gastos, pero seguía siendo necesario un ajuste extintivo en los hoteles en peor situación. Defendió que la externalización es una vía lícita, justificada por los problemas económicos y productivos existentes. La empresa ofrecía garantía de recolocación en las empresas contratistas del 90% de los trabajadores, con 25 días de salario por año para recolocados y 30 días para el resto.

La sentencia considera que la externalización de una parte de la actividad para reducir costes no supone vulneración de la buena fe negociadora, cuando el recurso a la subcontratación no obedece a la pura conveniencia y estrategia empresarial para incrementar beneficios, sino que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y nivel de endeudamiento amplísimo, procurando así menguar los costes laborales los de inversión y facilitar la capacidad de adaptación a la demanda.

“Estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad”, remacha el Alto Tribunal.

El hecho de que suponga una minoración de las condiciones laborales de las camareras de piso, admite, “es así y es absolutamente lamentable”, pero no existe un derecho a la contratación directa ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad.

TS. Despido objetivo. Cómputo de días.

Despido objetivo. Cómputo del periodo de 90 días. Dies a quo en el cálculo de los umbrales del art. 51 ET. Posible existencia de fraude de ley. Despido procedente. Reitera doctrina.

El trabajador alega que para el cómputo de trabajadores afectados por un despido objetivo deben contabilizarse todos los despidos y no sólo los que se hayan producido con anterioridad al del trabajador. A la fecha del despido del actor únicamente se habían producido un total de 24 despidos objetivos, en una empresa de más de 300 trabajadores, no constando que los despidos realizados con posterioridad fueran efectuados en fraude de ley. Se desestima el recurso para la unificación de doctrina.

Sentencia TS 9 de Julio de 2014

TS. Derecho a percibir el salario de la categoría superior sin que sea necesario el título habilitante.

Se analiza si un trabajador puede percibir el salario de un nivel especialista titulado por realizar estas tareas, aun habiendo sido contratado en un nivel inferior y habiendo obtenido el título habilitante posteriormente.

Sentencia TS 29 de Abril de 2014

 

Es accidente laboral caerse de un patinete yendo al trabajo, según el TSJ de Cataluña

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en una sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Félix Azón, da la razón a un trabajador accidentado que solía ir a trabajar en patinete y a quien su mutua, la Asepeyo, se negó a pagarle la baja alegando que el patinete no es un medio de transporte normal ni idóneo para este menester. El trabajador, Alfredo M. C., se cayó de su patinete el 21 de enero de 2011 y sufrió una fractura en un brazo que necesitó de escayola y la baja laboral. La Mutua se negó a hacerse cargo de los gastos alegando que no concurrían los elementos legales del llamado accidente in itinere.

La Mutua sostuvo ante el juzgado de lo social que, para que sea accidente laboral in itinere, el trayecto debe realizarse en un transporte normal. Y esgrimió las ordenanzas municipales de Barcelona y Valencia para concluir que el patinete es un medio “de deporte y ocio” que, por tanto, no reúne las condiciones de “idoneidad”. Esas ordenanzas sí permiten, según expuso la Mutua, “la circulación por las aceras de patines, monopatines y patinetes”, pero no los “considera vehículos; mientras que la ciudad de Valencia, añadió, “prohíbe la circulación de dichos artefactos mecánicos sin motor por las aceras”.

Para desestimar el recurso presentado por la Mutua ante la Sala (que ratifica la sentencia en el mismo sentido del juzgado que vio este caso en primera instancia), el Tribunal señala: “Compartimos con el recurso que el medio de transporte debe ser idóneo, pero también pensamos que este concepto es evolutivo (…) Hemos de aplicar la máxima de adaptar la interpretación de las normas a la realidad social y el tiempo en que vivimos, ex artículo 3 del Código Civil, y en función de ello tomar la decisión pertinente”. La Sala de lo Social añade: “Ciertamente los hábitos sociales están cambiando, y también los valores que sustentan nuestra convivencia. Así está tomando valor entre determinados grupos sociales, que aun siendo minoritarios son significativamente importantes, el uso de elementos de transporte no contaminantes, como la bicicleta u otros elementos de transporte que podríamos definir como novedosos en tal uso, entre los cuales”, añade el tribunal, “claramente incluimos los patines y el monopatín; y tal novedad es socialmente aceptada sin rechazo alguno, en la medida en que su uso no suponga molestias o riesgo para los demás viandantes”. 

Los jueces indica que no ven “ningún obstáculo para considerar idóneos los elementos descritos de cara al desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual. Conviene además considerar”, concluyen los magistrados de la Sala de lo Social de Cataluña, “que es sensiblemente más peligroso el uso en ciudad de la bicicleta, en la medida en que la misma debe circular por el asfalto en concurrencia con vehículos a motor, que el uso del patín o monopatín (en aquellos lugares autorizados, como es el caso de Barcelona) al realizarse este por lugares sin la concurrencia de vehículos a motor (…) En conclusión, entendemos que el accidente sufrido, ahora en debate, tiene la consideración de accidente de trabajo in itinere al haberse producido el desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual, en el trayecto habitual y con un medio idóneo de transporte. Razones éstas que llevan a desestimar el recurso [de la Mutua]”.

El tribunal señala que, contra esta sentencia, cabe recurso ante el Tribunal Supremo al objeto de, en su caso, unificar doctrina.

El cierre el centro de trabajo tras una huelga anula el ERE

El cierre de un centro de trabajo, tras la convocatoria y realización de una huelga ante la falta de acuerdo en la negociación de un despido colectivo, vicia de nulidad todo el procedimiento como acto unitario, según establece el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, plasmado en una sentencia de 18 de julio de 2014.

De esta forma, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y declara nulo el despido colectivo de 358 trabajadores de Celsa Atlantic (Grupo Barna Steel), despedidos en dos centros de trabajo del País Vasco en mayo de 2012, al día siguiente de la huelga que hicieron con motivo de un expediente de regulación de empleo, tramitado inmediatamente antes, en el que se pretendía el despido de parte de la plantilla (91 trabajadores).

Asimismo, estima que el despido vulnera la libertad sindical, porque afecta a un medio de acción sindical colectiva como es la huelga convocada por un sindicato, cuestión que es propia del proceso de despido colectivo, con independencia de los procedimientos de despido individual que pueda interponer cada trabajador.

El ponente de la sentencia, el magistrado Salinas Molina, determina que se da un panorama indiciario suficiente para que se desvíe el deber probatorio a la empresa demandada, obligando a esta última a aportar una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida cuestionada y a probar que se trató de una actuación ajena a la vulneración del derecho fundamental de huelga denunciada, lo que no ha logrado acreditar.

La empresa alegaba que la decisión de cierre, que ya conocía la representación de los trabajadores, al menos cuando convoca la huelga, no se toma por la empresa sino cuando termina el nuevo periodo de consultas del despido colectivo y que no fue la convocatoria de huelga “la causa inmediata del inicio de un expediente de despido colectivo, sino la falta de acuerdos con la representación social sobre las propuestas de viabilidad de la compañía”.

Concluye el ponente que la empresa adopta una medida, tan drástica y tan distinta de la originaria, como la de proceder al total cierre de dos centros de trabajo y a la extinción de todos los contratos de los trabajadores, a pesar de que entre ambas fechas de toma de decisión empresarial, dada su real proximidad, las circunstancias económicas, productivas u organizativas de la empresa no habían variado.

Por ello, concluye que es realmente lo único que había supuesto un cambio en las condiciones existentes entre ambas fechas la declaración de huelga indefinida efectiva realizada ante el fracaso de unas negociaciones y su importante seguimiento; y sin que, por otra parte, conste adopción de medida alguna empresarial en relación a otros dos centros de trabajo de la propia empleadora afectados por la situación económica global de ésta.

La sentencia cuenta con un voto particular del magistrado López García de la Serrana, que considera que la jubilación del ponente en la primera deliberación (en 2013) – lo que paralizó las conclusiones- ya que en aquella se daba la razón a la empresa, y la incorporación de tres nuevos magistrados a la Sala, es lo “único realmente decisivo para el actual pronunciamiento” y así se “ha alterado la mayoría”, por lo que considera que se ha atentado a la seguridad jurídica.

Tiempo de descanso: El empresario no puede exigir la recuperación del tiempo de “bocadillo”

Supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores que la empresa comience a computar los descansos de media mañana como tiempo de trabajo efectivo, cuando desde hacía años, estos no era necesario recuperarlos y a pesar de que esta mejora no haya formado parte nunca de la negociación entre los representantes sociales.

Así, lo establece una sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de mayo de 2014, que establece que la modificación de la situación ha de considerarse sustancial por cuanto, al incrementar la jornada obligando a recuperar el descanso de bocadillo o café, afecta al acuerdo contractual, en concreto al precio de la hora de trabajo. Por otra parte, la modificación introducida no viene exigida por la adaptación a norma alguna que la haga obligatoria.

El ponente, el magistrado López Parada, declara nula esta modificación, llevada a cabo por la empresa mediante una notificación a todos los trabajadores, en la que se señalaba que “ese tiempo de descanso no había de ser considerado como tiempo de trabajo efectivo y que habrá de recuperarse”.

Aduce el magistrado que esta modificación no se tramitó a través de un periodo de consultas y mediante el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para casos en que existen probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El recurso de la empresa sostenía que las horas de descanso, de bocadillo o café, no eran consideradas anteriormente como tiempo de trabajo, sino que habían de recuperarse por los trabajadores y que si en algún caso no se recuperaban, era por “mera tolerancia empresarial, al mantenerse un sistema laxo de control de la jornada”.

La empresa nunca realizó un reconocimiento expreso de tal derecho, con la excepción del centro de Madrid, donde se recogió en los calendarios laborales de 2010 y 2011.

Así, en el caso en litigio sólo queda acreditado que los trabajadores de los centros de Valladolid, Madrid y Barcelona disfrutaban de este régimen, mientras que el resto de los trabajadores, pertenecientes a otros centros de trabajo -Cádiz y Navarra y todos los trabajadores destacados en empresas clientes- no disfrutaban de esta mejora.

La Audiencia Nacional reconoce que en su sentencia de 17 de junio de 2013 (que fue dictada en un procedimiento de conflicto colectivo y no en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que la empresa planteaba como texto de referencia de sus tesis), entendió que no existía mejora sino mera tolerancia o ausencia de sanción, tal y como alegaba en este caso la empresa.

Sin embargo, en aquel caso, la empresa desconocía fehacientemente los incumplimientos, por existir un régimen de control horario laxo que le impedía tener puntual conocimiento de la realización de jornadas diarias inferiores a las convencionalmente exigidas y porque, además, la empresa había manifestado por diversas vías y de manera reiterada su posición contraria a la conducta de los trabajadores, con independencia de que decidiera no ejercitar su derecho de controlar estrictamente los horarios y sancionar los incumplimientos.

Dice el ponente que la sustitución normativa de la expresión “condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual” por la expresión “condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo” no parece tener como finalidad excluir del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores las condiciones de trabajo disfrutadas a título individual, pero no contractualizadas.

Por el contrario, el magistrado López Parada considera que la intención del legislador al efectuar estos cambios, buscaba solamente unir en una misma dicción las condiciones de trabajo disfrutadas a título individual de las logradas en virtud de pactos o decisiones colectivas, al no servir como elemento diferenciador entre las modificaciones individuales y las colectivas.

TS. El acuerdo entre las partes que rebaja la indemnización por despido improcedente es válido

DESPIDO DISCIPLINARIO. INDEMNIZACIÓN. La empresa ofreció una cifra considerablemente inferior a la que correspondería a la actora percibir en caso de declaración judicial de improcedencia del despido. Aunque la carta de despido admitía a los efectos del acuerdo la calificación de improcedente, mantenía que había causa disciplinaria y, por tanto, para la reducción de la indemnización que se adjudicaba en la transacción de las partes. Con esto la demandante no renunciaba a su derecho, sino que se mostraba de acuerdo en “evitar un futuro pleito”, como decía la carta. En estas circunstancias no se ve afectado el principio de autonomía de la voluntad porque no hay defecto en la emisión del consentimiento, ni se ha renunciado a ningún derecho.

Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 9 de Abril de 2014

Sentencia histórica: El TSJC concede el primer permiso de maternidad por gestación subrogada a un gay

Sentencia histórica en España. El enfermero grancanario Alexis Mateo obtiene el primer permiso de maternidad que concede el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) a un padre homosexual por un caso de mellizos nacidos por gestación subrogada (vientre de alquiler). Después de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le denegase esta prestación para el cuidado de sus dos hijos, Alexis Mateo emprendió una larga batalla en los tribunales junto a su pareja, Jorge, hasta que la Justicia le ha dado la razón, con el reconocimiento del derecho a recibir el sueldo correspondiente a las 18 semanas de baja maternal.

Con esta victoria, Alexis abre las puertas a otras parejas homosexuales o heterosexuales que se encuentran en la misma situación en España. Sin embargo, aún les queda otra batalla que afrontar. El área de Recursos Humanos del Hospital Dr. Negrín, donde Alexis ha trabajado como enfermero durante gran parte de su vida, también le denegó los derechos de lactancia, por el que le correspondían dos meses de descanso, y de flexibilidad horaria.

“Me negaron el derecho de lactancia, a pesar de que demostraba que no había madre y que nadie estaba disfrutando de este derecho”, explica Alexis, que ha presentado una demanda contra el Servicio Canario de Salud por denegar dos derechos que le corresponden a cualquier padre o madre. “La etapa de cuidado a la que tiene derecho todo el mundo, y que la ley recoge claramente, me ha sido totalmente negada”, explica, “lo más triste de todo esto es tenerte que irte por la mañana a trabajar sabiendo que tus hijos te necesitan y que la mejor persona con la que podían estar es con su padre”.

Por esta razón, Alexis también ha presentado una demanda por daños y perjuicios al Servicio Canario de Salud, al considerar que la negativa de la empresa atentaba contra los derechos internacionales del menor.

Los pequeños, que se llaman Carmen y Miguel, cumplieron dos años el pasado jueves, 7 de agosto. Nacieron en Ucrania en 2012 mediante el sistema de gestación subrogada, cuya práctica no está contemplada en la legislación española.

Por este motivo, son muchos los españoles que se desplazan hacia otros países donde se encuentra totalmente implantado, como Estados Unidos, México, Tailandia o Ucrania, entre otros, para poder ser padres o madres. Una vez en España, Carmen y Miguel fueron inscritos en el Registro Civil en el consulado español, donde figuran como ciudadanos españoles. Pero después, “comenzaron todos los problemas legales”. “Cualquier acto o derecho que yo demandaba como padre, me era negado de forma natural”, explica Alexis.

Según establece el sistema de la gestación subrogada, una vez nacido el bebé, la gestante renuncia a todos los derechos del menor, incluida la lactancia y la maternidad, que pasarían a los padres del pequeño, explica Alexis. “Con ese documento, acudí al INSS para solicitar el descanso maternal para cuidar de mis hijos, y me contestaron que no tenía ese derecho”, explica Alexis, “por lo tanto, tuve que incorporarme al trabajo cuando mis hijos sólo contaban con seis semanas de nacidos”. La legislación española establece que el funcionario puede renuncia al permiso de maternidad en virtud de su pareja, “pero ni eso me permitieron”, añade Alexis.

Por este motivo, presentó una reclamación en primera instancia al INSS, que también fue denegada, por lo que recurrió al Tribunal Superior de Justicia de ´Canarias, que en este caso dictó sentencia favorable, “reconociendo que era un derecho que yo tenía y no se me había dado”, afirma Alexis.

Primera sentencia de un Tribunal Superior de Justicia contra el FOGASA

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia nº 814/14, de 1 de abril, notificada el día 14, ha condenado al Fondo de Garantía Salarial, desestimando su Recurso de Suplicación, a abonar a los trabajadores que tras su petición al FGS de salarios adeudados tardaron más de tres meses (silencio positivo) en obtener Resolución denegatoria.

El TSJ, en aplicación del Art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, obliga al FGS a dictar Resolución en plazo de tres meses ya que, caso contrario según establece el Art. 43 de la LRJPAC, el silencio es positivo y la posible Resolución posterior será siempre afirmativa.

El TSJ de la Comunidad Valenciana condena al FGS, además, en costas y 400 € de minuta de letrado.

La contundencia de la sentencia señala de manera taxativa que “si el FOGASA no resuelve expresamente la solicitud de pago de las prestaciones de garantía contempladas en el Art. 33 E.T., dentro del plazo de tres meses a contar desde la presentación de dicha solicitud, esta se entenderá aprobada por silencio positivo, pudiéndose hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada y sin que una resolución expresa posterior, denegatoria tenga ningún efecto”.

La sentencia, según han explicado los servicios jurídicos del Sindicato Independiente C.V., es demoledora para el FOGASA que se verá obligado a reconocer las prestaciones de miles de trabajadores en toda España (más de 180.000), agilizar los procedimientos que se retrasan en algunos casos más de dos años y contratar personal para poder dar un servicio adecuado a las peticiones cursadas.

Si bien cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo no existe sentencia de contraste en que apoyarse motivo por el cual la estructura total del FGS deberá repensarse y destinar medios materiales y personales para su funcionamiento.

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia nº 814/14, de 1 de abril

El Supremo fija que los interinos por vacante también tienen derecho a negociar su despido

El Tribunal Supremo acaba de hacer pública su sentencia de 24 de junio de 2014, por la que la Sala de lo Social da un giro a su doctrina y fija que los entes públicos -en este caso, la Universidad Politécnica- no pueden cesar sin más a quienes tengan contratos temporales de trabajo en concepto de interinos por vacante, sino que éstos tienen derecho a que se siga un procedimiento de despido colectivo, incluyendo un periodo de consultas y negociación.

Según el fallo, del que es ponente el magistrado López García de la Serrana, la amortización de plazas acordada en una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo no constituye “justa causa” para la extinción de los contratos, sino que es necesario acudir a los procedimientos de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

El Supremo corrige así el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y asegura que modifica su doctrina basándose en la reforma laboral y la nueva Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores.

El núcleo del problema se encuentra en determinar la naturaleza de este tipo de contratos y la causa que les pone fin: se trata de contratos temporales y están sujetos, por tanto, al cumplimiento del término pactado, que en este caso finaliza “cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla”, y no en otro caso.

Así, dado que “ni la norma ni el contrato contemplan otra causa de extinción”, la amortización de esos puestos mediante una nueva ordenación de las plazas, aunque sea lícita, no puede conllevar la “automática extinción del contrato de interinidad”. De ahí que nos encontremos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal “antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte”. Ese daño, asegura el Supremo, “debe ser indemnizado” basándose en los artículos 51, 52 y 56 del ET.

En un ERE es posible retrasar la indemnización por despido

El empresario puede entregar la notificación de los despidos, consecuencia de un expediente de regulación de empleo (ERE), sin entregar la indemnización en ese momento a los trabajadores afectados, tal y como establece el Estatuto de los Trabajadores (ET), si tal actuación es consecuencia de un acuerdo con los representantes de los empleados que mejora la indemnización y siempre que la demora no vaya más allá de la extinción efectiva de la relación laboral.

Así, se establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2014, que determina que en estos casos, el despido no se podrá considerar nulo, aunque conforme al artículo 53 b) del ET, el empresario debía de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Doctrina contraria previa

La ponente, la magistrada Virolés Piñol reconoce que es cierto que el TS se ha pronunciado sobre la necesidad de que la puesta a disposición de la indemnización tenga lugar con carácter simultáneo a la entrega de la carta de despido, sin que quepa retrasarlo a la fecha de eficacia de esa medida. Así se advierte en la sentencia de 9 de julio de 2013. En ella, se debate el cumplimiento del requisito de la entrega simultánea de la indemnización y la carta de despido.

Sin embargo, determina que se trata de un acuerdo logrado en el marco de un ERE con acuerdo colectivo de aplazamiento de la puesta a disposición a la fecha de la efectividad del despido dándose la circunstancia de que los trabajadores desde la fecha de notificación de la carta de despido hasta la de la efectividad del mismo -mediando entre ambas fechas dos semanas escasas-, tenían concedida licencia retribuida de exoneración de prestación de servicios.

La magistrada explica también que a diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad (artículo 55.4 del ET), el legislador ordena la calificación de nulidad tanto para el despido objetivo en el que no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa, como para el despido colectivo en el que no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa.

Estima, además, que las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, sino relativo y, por tanto, en todo caso mejorables, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente exigible.

Cuando la decisión extintiva se funda en el artículo 52 c) de esta Ley, con alegación de la causa económica y como consecuencia de tal motivo no se pueda poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, tiene que hacerlo constar en la comunicación escrita, y podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

La ponente estima que no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota.

El artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores vigente, una vez comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente.

No obstante, deberán haber transcurrido un mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

Además, la comunicación deberá ser escrita y expresar la causa. Además, se debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la indemnización que le corresponda al trabajador.

La agravación de una enfermedad preexistente en el trabajo provoca que no se trate de una baja laboral común

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por un trabajador al que le ha reconocido la gran invalidez por contingencia profesional. El paciente recurrió el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que consideró el infarto de hemiprotuberancia derecha que le diagnosticaron como enfermedad común, al padecer también hipertensión arterial y diabetes.

Un año después tuvo un ictus cerebral que le provocó tetraparesia y afasia motora, lo que propició que se revisara su grado de incapacidad y se le reconoció la invalidez por enfermedad común, contra la que presentó una demanda pidiendo que se declarase que su situación derivaba de accidente laboral, pretensión que fue denegada en la instancia.

Sin embargo, la enfermedad previa apenas había presentado síntomas con anterioridad, no había sido diagnosticada y no había provocado ninguna baja laboral. Si consta, por contra, que fue estando el recurrente en el centro de trabajo realizando las labores propias de oficial de la construcción, la patología hasta entonces silente se manifestó de forma clara y cruda provocando que de allí fuese al hospital y que se le cursase una baja laboral temporal que sin solución de continuidad se ha convertido en permanente.

Por estas razones, el alto tribunal estima que se trata de un accidente laboral, máxime cuando también constituye esta situación toda agravación de una enfermedad preexistente que sufra el trabajador por causa del percance.

El Constitucional avala el contrato de emprendedores con despido sin indemnización el primer año

El pleno del Tribunal Constitucional ha avalado dos partes muy sustanciales de la reforma laboral aprobada por el PP en 2012: el contrato de emprendedores, el que permite el despido gratis durante su primer año de vigencia, y buena parte de los cambios que hubo en la negociación colectiva. 

Con el resuelto por el pleno se acumulan dos fallos favorables a la norma estrella del Ejecutivo durante la primera parte de la legislatura. Todavía queda por aclarar si se ajusta a la Constitución las nuevas facilidades que dio el Gobierno a la hora de despedir o la vía que dejaba el camino libre para la aplicación de expedientes de regulación de empleo en el sector público, una vía que ha sido utilizada en casos como los de Telemadrid o Canal 9.

No obstante, ha quedado avalado por el tribunal de garantías constitucionales el contrato de emprendedores, que fue una de las grandes apuestas del Gobierno para estimular la contratación indefinida. Aunque, a la vista de los datos, no lo ha conseguido. En su empeño, el Ejecutivo estableció en el nuevo contrato, para empresas menores de 50 trabajadores, un periodo de prueba de un año de duración en el que está permitido el despido sin indemnización ni alegación de causa. Este último punto ha sido muy criticado, puesto que el ordenamiento jurídico español y los convenios internacionales de la OIT establecen que los despidos deben estar justificados. Para muchos juristas, esta ampliación hasta un año del periodo de prueba supone una vulneración del derecho al trabajo, algo que no ha considerado la mayoría del pleno del Constitucional.

Los otros dos puntos sobre los que ha fallado el tribunal atañen a los cambios en la negociación colectiva, es decir, los convenios. El primero de ellos es el que otorga a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) el papel de árbitro cuando no había acuerdo entre sindicatos y empresarios a la hora de incumplir un convenio. El segundo es el que da preferencia en la aplicación a los convenios de empresa sobre los de sector.

El fallo también despeja el horizonte sobre uno de los cambios más reclamados por los organismos internacionales: la descentralización de los convenios dando prioridad a los pactos logrados en las empresas sobre los habidos en sectores.

Esta decisión del Constitucional se suma a la adoptada en febrero de este mismo año. En aquel fallo, el tribunal se pronunció sobre un aspecto formal, en contra de la doctrina precedente del mismo tribunal, avalando la tramitación de la reforma por la vía urgente del decreto ley. Así dio su visto bueno al procedimiento utilizado por el Gobierno, el real decreto ley. Todo pese a que en 2007, el mismo tribunal no consideró justificada la vía del decreto y anuló la reforma laboral de 2002, el llamado decretazo. Aquella decisión fue intrascendente, porque la tramitación parlamentaria se realizó como un proyecto de ley, igual que sucedió con la reforma de 2012.

En el mismo fallo, el Constitucional se ha pronunció sobre dos cuestiones de contenido: una es la que  ha convertido los salarios de tramitación (el dinero que deja de cobrar un despedido desde que pierde su empleo hasta que hay un fallo judicial firme) en algo prácticamente residual al limitar su cobro a los casos de readmisión; la segunda, la que avalaba la legalidad de la reducción de la indemnización por despido no ajustado a derecho (el conocido antes como improcedente) de 45 días por año trabajado con un límite de 42 mensualidades a 33 con un tope de 24 meses.

Despido Administración Pública. Sucesión de contratos temporales. Necesidades permanentes. Indefinido aunque haya proceso de selección.

Sentencia TS 12 de Marzo de 2014

No se acepta impugnación del despido declarado nulo por la información defectuosa ofrecida por empresa

Sentencia TS 18 de Marzo de 2014

Plazo de prescripción para reclamar daños y perjuicios por accidente de trabajo

Sentencia TS 17.02.14

El Supremo declara que la relación de los periodistas tertulianos es laboral y no mercantil

TS, Sala Cuarta, de lo Social, S 19 feb. 2014. Ponente: Alarcón Caracuel, Manuel Ramón 

Cuando menos polémica puede resultar esta sentencia, dictada el pasado 19 de febrero, por la que el Tribunal Supremo declara la laboralidad de la prestación de un conocido periodista-tertuliano, que prestaba servicios para una también conocida cadena de radio. El fallo no ha sido unánime, ni mucho menos, pues cuenta con 2 Votos particulares, uno formulado por D. Aurelio Desdentado Bonete, y otro por D. José Manuel López García, al que se adhirió D. José Luis Gilolmo.

Examinemos los hechos :

1º) El periodista prestaba servicios como contertulio en la Cadena Ser desde 1994, colaborando en programas como «Hora 25» y «La Ventana», entre otros.

2º) Emitía facturas mensuales, siempre de cantidad fija, incluyendo el IVA a través de una sociedad mercantil.

3º) No acudía a la emisora, sino que la colaboración se realizaba desde los lugares en que el tertuliano residía en cada momento. La colaboración era una vez por semana y la tertulia duraba alrededor de 1 hora.

4º) No existían directrices en su intervención, y tenía libertad para decir lo que consideraba oportuno; también tenía cierta libertad para cambiar el día en que entraba en el programa.

5º) En julio de 2011 se le comunicó que no se contaría con él para la siguiente temporada y disconforme con ello, presentó demanda por despido.

6º) El Juzgado desestimó su petición al considerar que el orden jurisdiccional social era incompetente; indicó que se está ante una relación mercantil y no laboral. Recurrida en suplicación, el TSJ Madrid da la razón al periodista y aprecia la existencia de relación laboral. Finalmente la empresa recurre en casación para la unificación de doctrina.

A tenor de los datos, y de una primera lectura, nos decantaríamos claramente por la existencia de una relación mercantil; sin embargo ¿qué datos tiene en cuenta la Sala para señalar que se dan los rasgos que definen una relación jurídico-laboral?

En primer lugar reconoce la dificultad en casos como éstos para determinar la naturaleza de la prestación, porque la figura del colaborador periodístico se sitúa -según sus propias palabras- en una «zona fronteriza o gris»; no obstante señala que es un dato fundamental el que el colaborador en cuestión sea una persona cuya profesión principal y socialmente reconocida es la de periodista.

Considera irrelevante que no disfrutara de vacaciones remuneradas, que se facturara, IVA incluido, a través de una sociedad limitada, o que no existieran directrices en su intervención. Sin embargo indica que:

– Hay ajenidad porque el contertulio ofrece el producto de su trabajo, no a los clientes (los oyentes) sino a la empresa radiofónica que es quién hace llegar el producto a la audiencia; es decir la empresa adquiere el fruto del trabajo.

Según la sentencia, “la ajenidad se pone de manifiesto, como se ha indicado, en la participación del periodista en un programa diseñado y dirigido por la empresa de comunicación” . En efecto, ahí se manifiesta la “ajenidad en los frutos” (es decir, en los resultados del trabajo), pero también la “ajenidad en el mercado”: el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a los clientes (los oyentes de la radio: la famosa “audiencia”, que es el mercado por el que compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado“

– Concurre dependencia, pues aunque no se le daban instrucciones de cómo realizar sus intervenciones, ni tampoco debía acudir a la Emisora, la Cadena fijaba el tema a debatir e indicaba los días en que debía participar y las horas del programa, lo que supone una integración en el ámbito de dirección y organización de la empresa.

– Existe un tercer elemento determinante para poder hablar de una relación laboral, y esto es la existencia del salario, es decir, de un pago fijo y periódico, circunstancia que también concurría en este caso, al cual facturaba a la Cadena una cantidad mensual siempre por la misma cuantía. Sobre este particular nos recuerda el Tribunal Supremo que:

“En cuanto a la retribución , el demandante percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas ya indicados. La jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada (….)”

Estos datos son fundamentalmente los que llevan a la Sala a considerar que la relación entre el periodista y la Cadena era de carácter laboral, pero tal y como se ha adelantado, la sentencia cuenta con 2 votos particulares que discrepan de la opinión de la mayoría; uno de ellos niega la concurrencia de la nota de dependencia, y el segundo incluso considera que la resolución judicial incurre en incongruencia, porque según indica, ¿Qué significa subrayar el carácter profesional de la actividad? ó ¿Qué diferencia hay entre un tertuliano profesional y un no profesional?

Parece que la polémica está servida, y habrá que esperar a futuras resoluciones -que sin duda se verán- sobre situaciones análogas de otros periodistas que colaboran en las mismas condiciones con programas de radio y TV.

Condecen una pensión de viudedad a una mujer que se separó y al año se reconcilió sin comunicarlo al juez

El Tribunal Supremo ha confirmado el cobro de una pensión de viudedad de 1.967,94 euros mensuales para una viuda que después de separarse tras 18 años de matrimonio se reconcilió con su exmarido y ambos expusieron dicha situación ante notario, si bien no la comunicaron al juzgado. El alto tribunal actúa en este caso como viene haciendo con las parejas de hecho y rechaza las pretensiones de la Seguridad Social, contrarias a pagar la pensión.

La mujer contrajo matrimonio en 1980 y la pareja tuvo dos hijos, formalizando la separación matrimonial 18 años después. No obstante, al año se arrepintieron de esta decisión y en 2000 formalizaron escritura pública notarial manifestando que se había producido la reconciliación de la pareja y dejaban sin efecto la separación matrimonial.

Cuando falleció el marido en 2010 la mujer solicitó su pensión, que le fue denegada al considerar la Seguridad Social que los cónyuges estaban separados legalmente. Un Juzgado de Barcelona atendió la demanda de la mujer, si bien posteriormente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anuló dicha resolución.

Ahora, el alto tribunal repone lo establecido en la primera sentencia, aún en contra del criterio de la Fiscalía, al considerar que el único requisito contrario a la concesión de la pensión es que algún miembro de la pareja tuviera vínculo matrimonial con otra persona. “La expresión ‘otra persona’ se refiere obviamente a un tercero ajeno a ambos (…) por lo que nada impide la existencia de vínculo matrimonial, que a los fines pretendidos no puede constituir un obstáculo -sino lo contrario- para lucrar la pensión de viudedad”.

Respecto a lo dicho por el fiscal la sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Rosa María Virolés, señala que “ha de negarse en el caso conste el mínimo indicio de fraude de ley ni abuso de derecho” por parte de la mujer por el hecho de mantener su vínculo matrimonial.

La movilidad geográfica pasa a ser considerada como un factor para los accidentes “in itinere” 

  • El Supremo la estima en el caso de traslados al domicilio laboral
  • La sentencia marcó el día internacional de la seguridad en el trabajo
  • Las nuevas formas de organización laboral, “obligan a los trabajadores a ajustes continuos”

Las transformaciones en el mercado de trabajo son compartimentos estancos y tienen efectos para los trabajadores. De ahí que la movilidad geográfica, y las consecuencias que de ella se derivan, hayan pasado a tener más peso específico en las relaciones laborales. Esto debe haber pensado el Tribunal Supremo, que en una reciente sentencia amplía el concepto del accidente in itinere al desplazamiento entre el domicilio familiar y el laboral y no solamente entre el centro de trabajo y el domicilio.

El fallo, cuyo ponente ha sido el magistrado Aurelio Desdentado, ha sido ampliamente comentado en estos días en que se debate sobre seguridad y la salud en el trabajo -el día mundial fue el pasado 28 de abril-. Y es que considera que la movilidad geográfica impone unas «exigencias» que «obligan a los trabajadores a ajustes continuos que no siempre pueden traducirse en un cambio de domicilio».

El demandante, operador de maquinaria pesada, trabajaba en la construcción de un tramo de autovía en Soria. En el año 2009 sufrió un accidente de tráfico un domingo, cuando se desplazaba de su domicilio familiar, en la localidad de Puente de Almuhey (León), a su domicilio de Almazán (Soria), donde residía entre semana por motivos laborales, según el letrado José Pedro Rico de UGT León.

La gravedad de las lesiones le ocasionaron una incapacidad permanente total, que el trabajador reclamó que fuera considerada accidente laboral. Pero tanto la mutua como la Seguridad Social resolvieron que era un caso de «enfermedad común», pues la finalidad del viaje no era laboral y el accidente se produjo un domingo a más de 100 kilómetros del centro de trabajo.

No lo interpretó así el Juzgado de lo Social de León, que dio la razón al demandante. En cambio, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León estimó en un recurso posterior que no era un accidente in itinere. El Supremo concluyó sin embargo que sí lo era, pues «la finalidad del viaje estaba determinada por el trabajo» y viajar ese día «era una opción adecuada para, después del descanso, poder incorporarse al día siguiente al trabajo en unas condiciones más convenientes

«El accidente in itinere tiene mayores compensaciones: se paga el salario completo desde el primer día de baja y da lugar a una posible responsabilidad adicional de la empresa por no poner los medios adecuados», estima Fermín Guardiola, socio de Baker & McKenzie, para quien se trata de «una sentencia revolucionaria en materia de prevención de riesgos laborales» ya que, hasta el momento, «el Supremo había sido muy reluctante».

Germán Martínez, asociado, estimaba en unas jornadas sobre accidentes de trabajo del bufete que «el número de accidentes laborales no ha caído en la misma proporción que la población activa en estos años de crisis». El fiscal de siniestralidad laboral Ángel Javier Muñoz recordaba también que aunque la construcción «es el sector más peligroso por las caídas en altura»; en la industria «son frecuentes las imputaciones»; y, en el sector servicios, «los accidentes de tráfico».

El Supremo legitima a las comisiones de trabajadores para impugnar un ERE si no hay comité de empresa

El Tribunal Supremo ha reconocido la legitimidad de las comisiones representativas, elegidas cuando no existe comité o delegados, para impugnar los despidos colectivos, porque admitir solo a los representantes “clásicos”, tal y como hace la reforma laboral, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores.

En la sentencia, la Sala de lo Social subraya que se trata de un mecanismo de representación extraordinaria que surge para “paliar los supuestos de inexistencia de representantes legales o sindicales”, y están además especializadas, ya que tienen como “competencia exclusiva” negociar las propuestas empresariales de los artículos 41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Según explica el pleno de la sala, la reforma laboral de 2012 sólo menciona a los representantes “clásicos” -comité y delegados- como sujetos legitimados para impugnar un ERE, excluyendo a los trabajadores individualmente al tratarse de un procedimiento colectivo que busca una solución judicial homogénea para todos los afectados por la decisión empresarial impugnada.

El Supremo señala que una interpretación literal estricta impediría la impugnación por parte de esas comisiones ‘ad hoc’, “vaciando de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores, además de desvirtuar por completo el periodo de consultas desarrollado con este tipo de representantes elegidos en defecto de comité o delegados”.

Y ello porque sobre el periodo de consultas “planearía la amenaza de que, de no alcanzarse un acuerdo con la comisión ad hoc, la decisión de la empresa devendría irrevocable, sólo pendiente de las eventuales acciones individuales de los trabajadores afectados”, las cuales tienen una “finalidad distinta”.

Además, sirven para tutelar intereses “no comparables con los que el proceso colectivo trata de satisfacer”, subrayan los magistrados.

Por ello, consideran que “no es factible admitir que la dinámica y el alcance de las herramientas de defensa y de conflicto entre las partes sean distintas según se haya constituido o no representación legal o sindical”.

La sentencia, que rechaza el recurso presentado por DOPEC SL contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declaró nulo el despido colectivo que afectó a 20 trabajadores de los 41 que formaban la plantilla, establece también que no es necesario demandar a todo el grupo de empresas si no se pide la condena solidaria de las empresas integrantes.

Por último, el pleno analiza la función del informe de la Inspección de Trabajo y concluye que con el sistema de la reforma laboral de 2012, es la empresa quien toma la decisión de despedir y asume sus consecuencias, pero el informe de la Inspección, como ha destacado el Consejo de Estado, no es vinculante, aunque sea preceptivo.

El Tribunal Supremo pone límites a los despidos en empresas con un ERE en curso

03-05-2014

El Tribunal Supremo (TS) ha establecido que las empresas inmersas en un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) no pueden despedir a trabajadores acogidos a esta medida invocando las mismas razones económicas que motivaron el ERE porque constituye un abuso de derecho. 

El alto tribunal ha fallado así en una sentencia en la que declara nulo el despido de un trabajador, cuyo contrato fue anulado durante un ERE iniciado en febrero de 2009 por la empresa demandada que luego despidió al trabajador en diciembre de 2010 alegando razones económicas y productivas.

La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Margarita Robles, unifica doctrina y anula los despidos estableciendo que, si bien en principio es factible admitir que durante un ERE las empresas puedan despedir a trabajadores, deben darse el requisito de que el motivo de despido sea por una causa distinta y sobrevenida de la invocada en dicho ERE.

En este caso, referido a la empresa José Marín Verdugo S.A., el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía había rechazado la demanda de tres empleados que habían sido despedidos y que solicitaban la anulación de esta decisión de la empresa y su readmisión en la compañía. El alto tribunal ahora les da la razón y obliga a la empresa a readmitirles y a abonarles los salarios que dejaron de percibir.

El Supremo considera que la “inviable” situación económica, productiva, financiera y contable que invocó la empresa para rescindir el contrato de su empleado no son diferentes de las que se esgrimieron para el ERE. A ello se añade que, durante el periodo consultivo de dicho ERE, la empresa y los representantes legales de los trabajadores habían llegado a un acuerdo refrendado por toda la plantilla.

“La situación de la empresa sigue siendo la misma -no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos el demandante”, recoge la sentencia. Por eso, la Sala de lo Social del Supremo considera que la decisión de la empresa de despedir al trabajador “quebranta la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa” e incurre en un “abuso de derecho”.

En estos casos, el despido solo podría ser procedente si concurre una “causa distinta y sobrevenida” de las invocadas para el Expediente de Regulación de Empleo; o si aunque concurran las mismas circunstancias se haya producido “un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron” el ERE.

Como no concurre ni una ni otra opción y las causas son las mismas -económicas y productivas- el alto tribunal anula el despido.

El Supremo establece que los deportistas han de ser indemnizados al vencer su contrato temporal

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en el recurso interpuesto por la Asociación de Equipos de Ciclismo Profesional  estimando que en las relaciones laborales especiales de todos los deportistas profesionales, incluida la de los ciclistas profesionales, a la finalización de su contrato temporal, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de hasta doce días de salario por año de servicio como establece el Estatuto de los Trabajadores para las relaciones de trabajo ordinarias.

La sentencia parte de que el contrato de trabajo del deportista profesional en la regulación actual tiene carácter esencialmente temporal, con la finalidad de compensar el histórico derecho de retención del deportista por la entidad deportiva, en cuya perspectiva le interesa al profesional poder negociar las condiciones económicas de su contrato, en función del éxito de su carrera.

Regulada con carácter general la indemnización por fin de contrato en el Estatuto de los Trabajadores en 2001, en norma posterior al Real Decreto 1006/1985 sobre la relación laboral especial de deportistas profesionales, la Sala no encuentra obstáculo para que esta indemnización se aplique a los deportistas profesionales, ya que se cumple también respecto de ellos la finalidad general de aquella medida legal, que era la mejora de la calidad del empleo, al facilitar económicamente a los deportistas la transición entre los contratos con distintos clubes o entidades y mejorar la estabilidad profesional de este colectivo, sobre todo de la mayoría de profesionales no de élite, que perciben retribuciones inferiores, aunque con la salvedad de que la indemnización sólo procederá cuando la falta de prórroga se deba a la exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no a la decisión del profesional.

STS, Sala de lo Social, de 26 de marzo de 2014

El TS suaviza los requisitos para que separados y divorciados cobren pensión de viudedad

El Tribunal Supremo ha suavizado los requisitos para que las personas separadas y divorciadas puedan cobrar la pensión de viudedad.

La actual Ley General de la Seguridad Social establece que para cobrar una pensión de viudedad en casos de separación y divorcio, además de no haberse casado o constituido como pareja de hecho nuevamente, es necesario ser acreedor de una pensión compensatoria y que esta quede extinguida a la muerte de la expareja (artículo 174.2). La pensión compensatoria es aquella que tiene como objetivo atender al desequilibrio económico tras una ruptura matrimonial.

Hasta ahora para tener derecho a una pensión de viudedad se exigía que la pensión recibida tras el divorcio o la separación se hubiera fijado de modo nominal y expresamente como pensión compensatoria. El Pleno de la Sala Social del Supremo modifica su doctrina y estable que a partir de ahora bastará con que los importes económicos que se estuvieran recibiendo tengan ese fin compensatorio -el de acabar con los desequilibrios- aunque no se llame expresamente así.

El alto tribunal incide en que en muchas ocasiones los conceptos de las prestaciones económicas que se satisfacen como consecuencia de la separación o divorcio generan “confusión” porque la atribución del cuidado de los hijos a uno de los progenitores ocasiona que la pensión comprenda la finalidad compensatoria como la alimenticia. Se utilizan conceptos como “alimentos y ayuda a esposa e hijos”, “cargas familiares”, “gastos de esposa e hijo”.

La naturaleza de la pensión no el nombre que se le dé

Ante este panorama, el Supremo señala en una nota de prensa enviada este jueves que no es posible ceñirse exclusivamente a la denominación dada por las partes en los convenios de separación y divorcio y no puede exigirse que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación para poder acceder a la prestación de viudedad en el futuro.

“Habrá que acudir a la verdadera naturaleza de la pensión fijada a cargo del causante, extraída de las circunstancias del caso y acudiendo en suma a una interpretación finalista”, recoge la sentencia que será notificada en los próximos días.

Según la nueva interpretación del Supremo, para ser beneficiario de una pensión de viudedad en caso de separación o divorcio habrá que determinar si en el caso concreto del fallecimiento pone fin a una obligación asumida por el cónyuge fallecido con la finalidad de atender la finalidad propia de la pensión compensatoria, es decir, la pérdida del montante económico a que se tuviera derecho en el momento del fallecimiento y que se pierde por esta causa.

Derecho a viudedad por manutención

La sentencia, que establece la nueva doctrina y que contará con un voto particular, desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias que reconocía la prestación de viudedad a una mujer que tras su separación había percibido un importe mensual como manutención, sin que en el convenio regulador de la separación se hubiera fijado pensión compensatoria, sino exclusivamente “alimentos”, aunque la beneficiaria no llegó a tener a su cargo al hijo común.

La Sala de lo Social recuerda que mientras que la prestación de alimentos atiende a las necesidades de los hijos, la pensión compensatoria pretende atender al desequilibrio económico tras una ruptura matrimonial.

La nota del Supremo estable también sobre el segundo requisito -que la pensión compensatoria se extinga a la fecha del fallecimiento del cónyuge-, que la norma exige que la persona divorciada o separada tenga reconocida la pensión compensatoria, no que sea perceptora efectivamente de ella en el momento del fallecimiento.

El TS da la razón a los empleados de Carrefour por impugnar el cambio de sus condiciones laborales

El Tribunal Supremo ha dado la razón a los empleados de Carrefour en el conflicto colectivo que mantenían con la empresa después de que ésta cambiara unilateralmente las condiciones laborales de los trabajadores tras la liberalización de horarios comerciales en la Comunidad de Madrid.

Así consta en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, en la que el Alto Tribunal tumba un recurso de casación interpuesto por Carrefour contra una sentencia dictada por el TSJM. Esta resolución daba la razón a la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO tras impugnar la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En concreto, la empresa modificó el número de días trabajados en domingos y festivos como consecuencia de la ampliación por ley de los horarios comerciales en la Comunidad de Madrid.

La sentencia de instancia declaraba no ajustada a derecho esa decisión, ya que esa modificación requería un previo procedimiento de consultas como el Estatuto de los Trabajadores requiere.

De este modo, declaró nulas las decisiones empresariales relacionadas con esa modificación del calendario laboral por haberse introducido sobre lo previsto en el Convenio Colectivo y haberse llevado a cabo de forma unilateral y sin seguir el procedimiento de descuelgue establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Importante sentencia para el sector de Contact Center que mejorará la conciliación de la vida laboral a los trabajadores de turno partido

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha Estimado la demanda por la que si un trabajador o trabajadora de turno partido reduce, acogiéndose a su derecho a la reducción por guarda legal su jornada a 30 horas o menos, deberá poder concretar su horario dentro de una jornada continua.

La Sentencia, de cuatro de Abril es meridianamente clara. El artículo 26 del Convenio de Contact Center impide a las empresas que los trabajadores de 30 horas o menos de jornada tengan jornada partida. Algunos trabajadores y trabajadoras del sector, con jornada partida, reducían su jornada a 30 horas o menos y algunas empresas obligaban a mantener este turno partido incluso con esa reducción haciendo imposible el objetivo que se buscaba: mejorar la conciliación de la vida laboral y familiar.

Reproducimos un párrafo de la Sentencia: “La Sala no comparte la posición empresarial, por cuanto la reducción de jornada semanal igual o inferior a 30 horas es un derecho subjetivo de los trabajadores, cuando concurren las razones de guarda legal y/o cuidado de familiares, tratándose de una novación legítima del contenido de la prestación (…) de manera que, una vez efectuada dicha reducción, prestación ya no podrá efectuarse en régimen de turno partido, por cuanto turno dicho es incompatible con las jornadas iguales o inferiores a 30 horas semanales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 del Convenio. Descartamos, por consiguiente, que la empresa imponga a estos trabajadores que interrumpan su jornada (…) porque dicha actuación empresarial choca con la regla prohibitiva contenida en el artículo 26 del Convenio”.

 

El Supremo flexibiliza el uso del período de prueba laboral

El hecho de que un trabajador ya haya cumplido un periodo de prueba en una empresa durante un corto periodo de tiempo -en este caso, 14 días- no impide que se le haga pasar por un nuevo periodo en el que desempeñe exactamente los mismos servicios para el mismo negocio, siempre que en total no se supere el tiempo máximo en que el empleado puede permanecer en esa situación.

Lo recoge una sentencia del Tribunal Supremo, con fecha de 20 de enero de 2014, de la que es ponente el magistrado Gilolmo López, en la que la Sala de lo Social resuelve una situación “relativamente novedosa en casación unificadora”, dado que ésta “no ha tenido ocasión de resolverla de manera directa.

En ella se estudia un supuesto en que, tras esos 14 días de prueba como fruto de un contrato de interinidad, y tras un breve periodo de actividad de 3 días, se volvió a contratar a la misma persona para prestar idénticos servicios, en concreto, como vendedor. Se trató, en este segundo caso, de un contrato eventual por circunstancias de la producción, de tres meses de duración y en el mismo centro de trabajo. Tras cumplir un mes y 9 días en tal puesto, se le cesó por no superar el periodo de prueba.

Se trata de determinar, por tanto, si el empresario podía ejercitar lícitamente su facultad de desistimiento -que reconoce el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores- para dar por terminada la relación laboral. Y ello teniendo en cuenta que el párrafo tercero del primer punto de ese artículo fija que “será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”.

Corrección de criterio

La sentencia de primera instancia entendió que el periodo de prueba pactado en el segundo caso era nulo, porque la empresa ya conocía la aptitud de la trabajadora. Por ello, optó por declarar improcedente el despido. La empresa, por su parte, recurrió asegurando que “es indiferente el número de contratos temporales suscritos, siempre y cuando entre todos ellos no se supere el periodo de prueba convencionalmente establecido”.

El Supremo, que estima el recurso de casación interpuesto por la empleadora, acoge este segundo criterio y considera acertada la doctrina expuesta en la sentencia de contraste. Tal criterio contradice también el propuesto por el Ministerio Fiscal.

Así, para la Sala de lo Social, “entender que durante ese primer contrato ya se pudieron comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador sería otorgar más importancia al dato meramente formal del tipo o modalidad del vínculo frente al elemento material de la realización de las experiencias que constituyen el objeto de la prueba (artículo 14.1 del ET)”. Siendo esa finalidad lo relevante, y sin haberse superado el periodo máximo, “en realidad no se produjo un despido, sino la no superación del periodo de prueba”, ya que “lo crucial” es el periodo para comprobar la aptitud.

El TS reconoce el derecho de las parturientas a opositar en igualdad

El Tribunal Supremo reconoce en una sentencia el derecho de las mujeres que estén a punto de dar a luz a lograr de los tribunales de oposición las condiciones que hagan efectiva la igualdad en las condiciones de acceso a las pruebas para lograr una plaza pública. Se reconoce este derecho a una mujer que tuvo su hijo un día antes de la fecha fijada para la prueba de obtención de una plaza de enfermería en 2008 y que pidió sin éxito poder hacer el examen en su domicilio o en el hospital.

La sentencia, que impone 3.000 euros en costas a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, confirma la decisión adoptada en su día por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que estimó el recurso de la mujer y anuló las disposiciones autonómicas, reconociendo su derecho a “poder participar en la celebración del ejercicio” y, en caso de superarlo, “poder continuar las demás fases del procedimiento selectivo”. Se trataba de un puesto de diplomado en enfermería para el que se convocó, en una primera fase, un único ejercicio consistente en un formulario que había que responder en León el 30 de noviembre de 2008.

La recurrente residía en Burgos y estaba en avanzado estado de gestación, por lo que ante la previsión de que en la fecha señalada estuviera de parto pidió al tribunal calificador poder realizar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviese ingresada, lo que le fue denegado en razón de que las bases de la oposición establecían un “llamamiento único”. Al examen se presentaron 7.575 aspirantes.

Derechos vulnerados

La sentencia del Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Pablo Lucas señala que tanto el derecho de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad (artículo 23.2 de la Carta Magna) como la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (artículo 14) “se proyectan sobre la maternidad”, también protegida por las previsiones del articulo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y por la propia doctrina del Tribunal Constitucional.

Según el alto tribunal, las bases de las oposiciones permitían al tribunal calificador “buscar la forma de acoger” la petición de la recurrente “o de establecer cualquier otra”, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, “pues no se puede dar por cierto que la previsión de llamamiento único cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara.

STS 1099/2014 de 14 de marzo de 2014

El Supremo sentencia que el ictus de un empleado en viaje de trabajo no fue un accidente laboral

El ictus que sufrió un trabajador de Inditex cuando se encontraba en su hotel de Tel Aviv (Israel), a donde había viajado por encargo de la empresa, no fue un accidente laboral cubierto como tal por la Seguridad Social, según ha sentenciado el Supremo.

La empresa encargó al trabajador, en 2008, revisar las obras que se realizaban por encargo suyo en un local de la citada ciudad, en donde Inditex tenía intención de abrir una tienda. Durante su estancia en Tel Aviv para realizar dicha labor el empleado sufrió un ictus isquémico.

El demandante, que tenía antecedentes de hipertensión arterial y obesidad, fue hallado por la mañana por un compañero de trabajo en el suelo de su habitación como consecuencia del ictus y quedó en situación de gran invalidezderivada de enfermedad común, según el expediente del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), que rechazó que debiera estar cubierto por la consideración de accidente laboral.

Contra aquella resolución administrativa interpuso recurso el afectado, a quien en primera instancia y luego el Tribunal Superior de Justicia de Galicia le dieron la razón y condenaron al INSS a afrontar las consecuencias de la consideración de accidente laboral de su ictus.

El INSS recurrió entonces al Supremo y pidió que unificara doctrina respecto a su jurisprudencia anterior, para lo cual aportó una sentencia de contraste en la que este tribunal había considerado que el conductor de un camión que se encontraba realizando una ruta para su empresa y falleció en el camión mientras dormía no había sufrido accidente laboral.

Los recurrentes aportaron otra sentencia precedente que afirmaba también la misma doctrina, referida en esta ocasión a un transportista que sufrió una hemorragia cuando se encontraba tomando un café en un área de servicio.

En ambos casos el Supremo rechazó la pretensión de que se tratara de accidentes laborales. En esta sentencia reafirma dicha doctrina y le da la razón al INSS cuando considera que “el supuesto ahora examinado guarda una gran similitud” con los precedentes citados y que no cabe tampoco considerar el ictus que sufrió el demandante como accidente laboral.

La diferencia en los requisitos para acceder a la pensión de viudedad de las parejas de hecho en las Comunidades con Derecho civil propio es contraria el principio de igualdad

El Pleno del Tribunal Constitucional ha hecho pública una sentencia, de fecha 11 de marzo de 2014, por la que declara la Inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del párrafo quinto del artículo 174.3 LGSS por vulnerar el Principio de Igualdad.

Dicha disposición, que establece que “En las comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia al que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará conforme a lo que establezca su legislación específica”, difiere de la regla general sobre tal extremo contenida en el párrafo cuarto del citado artículo 174 LGSS: “4. En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.”

Según el alto tribunal, dicha diferencia de trato supone que en situaciones análogas se llega a soluciones distintas dependiendo del lugar de residencia del solicitante, circunstancia que no encuentra justificación razonable y proporcionada, en particular teniendo en cuenta la configuración del régimen público de la Seguridad Social como una función del Estado que debe garantizar asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad, asegurando la uniformidad de las pensiones en todo el territorio español.

El precepto cuestionado no constituye norma de legislación civil, sino de Seguridad Social, de competencia exclusiva del Estado.

Esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con supuestos o procedimientos administrativos o judiciales donde aún no haya recaído sentencia firme

La sentencia del TC

Los argumentos de la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Ortega Álvarez, se contienen en los siguientes fundamentos de derecho:

3.Con carácter previo al examen de fondo resulta conveniente analizar, siquiera brevemente, el contenido del art. 174.3 LGSS.

En el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, suscrito el 13 de julio de 2006 por el Gobierno, la Unión General de Trabajadores, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, que, a su vez, traía causa de la Declaración para el Diálogo Social firmada por los mismos interlocutores el 8 de julio de 2004, se incluían una serie de compromisos que afectaban a la pensión de viudedad. En concreto, entre otras medidas se acordó adecuar la acción protectora del sistema a las nuevas realidades sociales y así reconocer la pensión de viudedad a las parejas de hecho que acrediten “convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio, a determinar en el desarrollo del Acuerdo”.

Con la finalidad de dar el adecuado soporte normativo a buena parte de los compromisos relativos a acción protectora incluidos en el referido Acuerdo se aprobó la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, “en materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad”. En efecto, la Ley 40/2007 dio una nueva redacción al art. 174 LGSS, y en concreto, en su apartado tercero estableció los requisitos que deben cumplir las parejas de hecho para tener acceso a la pensión de viudedad. Así, además de los requisitos de alta, cotización y situación de dependencia económica, se exigen dos requisitos simultáneos para que el miembro supérstite de la pareja de hecho pueda obtener la pensión de viudedad:

a) de un lado, la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar mediante el correspondiente certificado de empadronamiento); y,

b) de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo, con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento, la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registro específicos existentes en la Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constitución en documento público.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), sino que el art. 174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es, la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de “análoga relación de afectividad a la conyugal”, con dos años de antelación al hecho causante. De este modo, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia.

Por otra parte, el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS remite a la legislación de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio todo lo relativo a la “consideración” y a la “acreditación” de pareja de hecho, a salvo del “requisito de convivencia”. De este modo, el art. 174.3 LGSS diferencia dos regímenes distintos en función de si la pareja de hecho reside en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio o no.

El art. 174.3 LGSS como se desprende de una interpretación literal, no se remite a las normas sobre parejas de hecho aprobadas por la gran mayoría de las Comunidades Autónomas, sino exclusivamente a la legislación sobre parejas de hecho de aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con “Derecho civil propio”. Así, puede darse la circunstancia de que la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio establezca una definición de pareja de hecho distinta a la prevista en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, o que para la acreditación de la pareja de hecho no se exija inscripción registral o documento público. Si el concepto de pareja de hecho y la acreditación de su existencia en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio fueran coincidentes con lo previsto en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, ninguna peculiaridad cabría reseñar, pero el problema se plantea en la práctica por la diferencia de criterios existente.

A título meramente ejemplificativo de la diferencia de criterios existente entre la forma de acreditación de la pareja de hecho prevista en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y la prevista en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio podemos citar la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares, que no prevé que la acreditación de la pareja estable se lleve a cabo medíante documento público y exige, con carácter constitutivo, inscripción en el Registro de Parejas Estables de las Islas Baleares (art. 1.2).

En el mismo sentido se pronuncian la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, que considera parejas de hecho a las inscritas en el Registro de parejas de hecho de Galicia, la Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, que en su art 3 prevé que la inscripción de la pareja en el Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco tendrá carácter constitutivo y la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana que también en su art. 3 afirma que la inscripción de la unión de hecho en el Registro de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana tiene carácter constitutivo.

Por su parte, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón, prevé en su art. 305 que la existencia de pareja estable no casada podrá acreditarse, si no existiera escritura pública, medíante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia.

Y por lo que se refiere a la “consideración” de pareja de hecho también existen diferencias entre el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y la regulación de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. En efecto, el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS considera pareja de hecho “la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial”. De acuerdo con los arts. 46 y 47 del Código Civil no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, los que están ligados con vínculo matrimonial, los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Pues bien, ninguna de las normas sobre parejas de hecho de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio recoge éste último impedimento y por lo que se refiere a los colaterales por consanguinidad algunas de dichas normas impiden constituir una pareja de hecho a los colaterales hasta el segundo grado (art. 2.1 Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de Igualdad Jurídica de Parejas Estables de Navarra; art. 306 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón; art. 234.2 Ley 25/2010, de 29 de julio, por el que se aprueba el Código Civil de Cataluña; art. 2 Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho; art. 4 Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana) y otras los amplían a los colaterales por adopción (art. 306 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón; disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia; art. 4 Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana).

Ciertamente, como se puede comprobar, el análisis de las leyes sobre parejas de hecho dictadas por las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio pone de manifiesto que existen diferencias entre estas normas y lo previsto con carácter general en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, tanto en la consideración de pareja de hecho como en su acreditación. 

Sin embargo, la duda de constitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo se ciñe al inciso del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS relativo a la acreditación formal de la pareja de hecho, porque es el único de aplicación al caso. Así pues, nuestro examen debe ceñirse al fragmento del precepto cuestionado que prevé que en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio la acreditación de la pareja de hecho se llevará a cabo confonne a lo que establezca su legislación específica, sin perjuicio, claro es, de que las conclusiones alcanzadas en ese examen puedan extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 LOTC, a otras partes del precepto cuestionado, al margen de su posible relevancia para la resolución del presente caso (STC 159/1991, de 18 de julio, FJ 1), si a ello hubiera lugar.

4. Una vez expuesto el contenido de la norma cuestionada y las diferencias existentes en la forma de acreditación y consideración de la pareja de hecho entre lo previsto en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, estamos ya en condiciones de abordar las dudas de constitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo. En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Supremo plantea dos dudas relacionadas entre si: la vulneración del art. 14 y la del art. 149.1.17 CE.

Para el Tribunal Supremo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS puede vulnerar el principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 14 CE pues puede ocurrir que, estando ante parejas de hecho en idéntica situación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en función únicamente de la Comunidad Autónoma en que tengan su residencia o vecindad, y más en concreto, en función de si dicha Comunidad cuenta o no con Derecho civil propio. Remisión del legislador estatal que contravendría también el art. 149.1.17 CE. 

Examinada la cuestión desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad, se hace necesario recordar que, “como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable” (STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6).

De esta suerte, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de manera que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4;23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6;20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2;340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; y 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, por todas).

Debemos en consecuencia, determinar si la diferencia de trato que el párrafo quinto del art 174.3 LGSS establece entre parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, que hubieran aprobado legislación especifica en materia de uniones de hecho, y parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas que no ostentan competencias en materia de Derecho civil, responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada, tomando también en consideración que se trata de una prestación de Seguridad Social establecida por el Estado con fundamento en el art. 149.1.17 CE.

El párrafo quinto del art. 174.3 LGSS viene a introducir en la pensión de viudedad un criterio de diferenciación entre los sobrevivientes de las parejas de hecho: el lugar de residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho. Pero no contiene ninguna justificación de ese criterio diferenciados. Es cierto que en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y en concreto en relación con el subsidio de desempleo para trabajadores eventuales sólo en Andalucía y Extremadura, este Tribunal apreció esa justificación objetiva en atención a que “la situación de necesidad, y las perspectivas en orden a su remedio o agravación pueden verse afectadas por el contexto territorial en que se produzcan” (STC 90/1989, de 11 de mayo, FJ 4). De este modo, en aplicación de esa doctrina, si las parejas de hecho de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio estuvieran en una situación de necesidad particular que obligara a establecer excepciones a la regla general, podríamos apreciar la existencia de una justificación objetiva. Sin embargo, en el caso de la pensión de viudedad, las diferencias en función del criterio de residencia en una u otra Comunidad Autónoma no gozan de esa justificación objetiva, por cuanto no se aprecian razones para deducir que la situación de necesidad en relación a esta prestación es mayor o más grave en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio.

La diferencia que establece la norma tampoco está justificada en atención a la finalidad de la prestación que en el caso de las parejas de hecho, según hemos señalado en la STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4, no es otra que la atender un estado real de necesidad del supérstite, en función de su nivel de ingresos propios y de la existencia o no de cargas familiares, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente. En efecto, no debemos olvidar que el art. 174.3 LGSS regula los requisitos de acceso de las parejas de hecho a una prestación contributiva de la Seguridad Social y los requisitos de acceso a la prestación deben ser iguales para todos los que actualicen la contingencia correspondiente. 

El régimen público de la Seguridad Social se configura como una función de Estado destinada a garantizar la asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad y al hacerlo debe asegurar la uniformidad de las pensiones en todo el territorio nacional. Como señala el art. 2.1 LGSS, “el Sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad”. Y siguiendo estos principios hemos afirmado que las diferentes prestaciones “de la materia ‘Seguridad Social’ conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional” (STC 239/2002, de 11 de diciembre, FJ 8). El régimen público de Seguridad Social debe ser único y unitario para todos los ciudadanos (art. 41 CE), y garantizar al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (STC 324/1989, de 7 de julio, FJ 3), siendo ambos aspectos responsabilidad del Estado, en los términos el art. 149.1.17 CE. En consecuencia, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, en este caso la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde establecer al Estado ex art. 149.1.17 CE y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos comprendidos dentro de su ámbito de cobertura, salvo razones excepcionales debidamente justificadas y vinculadas a la situación de necesidad que se trata de proteger. Es claro a este respecto que, en principio, el art. 149.1.17 CE demanda la fijación de los requisitos y del régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social, de tal forma que el deber de fijar de modo uniforme los requisitos de acceso a la pensión de viudedad forma parte del contenido que protege el citado precepto constitucional.

5. Debemos plantearnos, no obstante, si, como sostienen el Abogado del Estado, el Fiscal General del Estado y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la justificación de la norma cuestionada se encuentra en el respeto a la competencia autonómica prevista en el art. 149.1.8 CE, relativa a la “conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, torales o especiales, allí donde existan”.

Es cierto, que, conforme a consolidada doctrina, “la noción constitucional de ‘desarrollo’ permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de ‘modificación’. El ‘desarrollo’ de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar” (SSTC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 3;156/1993, de 6 de mayo, FJ 1; 31/2010, de 28 de junio, FJ 76).

Conviene hacer no obstante dos precisiones a efectos de valorar si la existencia de esa competencia autonómica proporciona justificación suficiente a la norma cuestionada. La primera es que la norma ahora cuestionada relaciona dos planos, las competencias autonómicas en materia de derecho civil con la existencia de normas de las Comunidades Autónomas que regulen las parejas de hecho, planos que no tienen por qué ser coincidentes ni suponen que dichas normas se fundan en la aludida competencia (al respecto, STC 81/2013, de 11 de abril, en relación con la Ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho). La segunda, relacionada con la anterior, es que la diferencia que introduce el precepto no se vincula estrictamente hablando con la “conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”, sino con la existencia de legislación reguladora de las parejas de hecho en aquellas Comunidades Autónomas que hubieran asumido estatutariamente dicha competencia en el marco previsto en el art. 149.1.8 CE y con independencia de cuál sea el contenido material de dicha legislación. Es decir, la diferenciación que se introduce se formula con independencia de cuál sea el contenido concreto de dicha legislación de parejas de hecho y la eventual relación que pudiera tener con el derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.

Ahora bien, atendiendo a su contenido, es claro que el precepto cuestionado no tiene por objeto la regulación de las parejas de hecho, ni guarda tampoco relación con las competencias autonómicas en materia de Derecho civil, porque no se trata de modificar, conservar o desarrollar el Derecho civil foral, lo que derivaría en diferencias consecuencia de la coexistencia de distintos derechos civiles en el ordenamiento español. En realidad se trata de una norma de Seguridad Social que, por referencia a otras normas, regula, exclusivamente, la forma de acreditar los requisitos para el acceso a una prestación de la Seguridad Social, la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho estables. Esto es, la finalidad de la norma es concretar los requisitos para acreditar la existencia de una unión de hecho a efectos de reconocer al superviviente el derecho a percibir una pensión de viudedad. Por tanto, como el Auto del Tribunal Supremo apunta, el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS no constituye una norma de legislación civil vinculada al art. 149.1.8 CE, sino una norma de Seguridad Social que, en principio y salvo justificación suficiente que no concurre en este caso, debería establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensión de viudedad con el más exquisito respeto al principio de igualdad, tal como ya hemos dejado sentado. Lo contrario conduce al resultado de introducir diversidad regulatoria en un ámbito en el que el mantenimiento de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional deriva del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE. Con el precepto que enjuiciamos, el legislador introduce, siquiera por vía de remisión, un factor de diversidad determinante de la desigualdad de trato en el régimen jurídico de la pensión de viudedad, trato desigual que ya hemos considerado carente de justificación. Incluso, en cuanto la norma estatal remite a las legislaciones autonómicas, podría entenderse que el Estado, con dicha remisión, está obviando las atribuciones que le confiere el art. 149.1.17 CE, ignorando que, como hemos declarado reiteradamente, las competencias tienen carácter irrenunciable [STC 228/2012, de 29 de noviembre, FJ 6j) y las allí citadas].

En efecto, el art. 174 LGSS, tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS: establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir “un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad” y “la prohibición de arbitrariedad” (STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 4).
Por último, debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión.
En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho.  
6. Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación especifica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS.
Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE.”
NJ

Es ilegal que los afectados por un despido colectivo negocien directamente con la empresa

Los trabajadores afectados por un despido colectivo no están legitimados para negociar directamente en el periodo de consultas, sino que deben hacerlo los representantes de los trabajadores, aunque éstos no hubiesen sido elegidos en el momento de iniciar el periodo de consultas, según establece una sentencia de la Audiencia Nacional, de 20 de diciembre de 2013.

El ponente, el magistrado Bodas Martín, determina que así se deduce de la Directiva 1998/59/CE, así como los artículos 51.2 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, que la trasponen al ordenamiento legislativo laboral español.

Procedimiento específico

El periodo de consultas constituye una manifestación propia de la negociación colectiva cuyo requisito constitutivo es que “el interlocutor del empresario sea la representación de los trabajadores, que podrá ser sindical o unitaria”.

La regulación legal y reglamentaria de los despidos colectivos contempla un procedimiento específico para las empresas que no tengan representantes de los trabajadores, consistente en que éstos pueden elegir democráticamente entre ellos a una comisión de un máximo de tres miembros, o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más votados del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En ambos supuestos -señala el magistrado Bodas Martín, la designación de la comisión deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas.

Sin embargo, la falta de designación no puede suponer la paralización del mismo.

Por ello, la empresa “deberá comunicar a los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del periodo de consultas, si no lo hubiera hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento”.

Se trata, por tanto, de un requisito constitutivo para la validez del periodo de consultas en las empresas que no cuenten con representantes de los trabajadores, lo que obliga a la empresa a advertir a los trabajadores de su derecho, así como de las consecuencias de su incumplimiento, que son excepcionalmente gravosas, por cuanto no paralizarán el procedimiento si los trabajadores no realizan la elección de sus representantes.

En el litigio se ha probado que la empresa no advirtió a los trabajadores en su comunicación de que tenían derecho a elegir a sus representantes del modo indicado, ni les informó sobre las consecuencias de no elegirlos. Además, el magistrado da por probado que, por el contrario, la empresa convocó a todos ellos a la negociación y que fue en una reunión posterior donde les informó por primera vez de la posibilidad de elegir representantes, pero sin advertirles de las consecuencias jurídicas de no hacerlo.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013, en materia de jubilación parcial

La empresa tiene obligación de abonar al INSS el importe de la prestación por no sustituir al trabajador relevista durante la prórroga de la IT.

En supuestos de jubilación parcial, procede el reintegro de prestaciones indebidas, cuando durante la prórroga de la situación de incapacidad temporal del relevista (a partir del día 545 de IT) éste no es sustituido por la empresa. De esta forma, se pretende que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados.

Metro Madrid suscribió con su trabajador a jornada completa un contrato de trabajo a tiempo parcial para realizar una jornada del 15% y vinculado a su jubilación parcial al 85% . Paralelamente, Metro Madrid suscribe contrato de relevo con otra trabajadora, la cual cae en IT con posterioridad. 

Más tarde, el INSS dicta resolución por la que acuerda reconocer a esta beneficiaria una prórroga de la IT por un periodo máximo de 6 meses y que se prolonga hasta que se dicta resolución por el INSS que le deniega la invalidez permanente. Pero por su parte, la empresa no contrató sustituto para la relevista. 

El INSS dicta resolución que declara responsable a Metro Madrid de la prestación de jubilación parcial percibida por el trabajador.

En primer lugar, el Tribunal recuerda los dos objetivos que la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo persigue. Uno, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados.

Pues bien, la Sala entiende que esta doble finalidad determina que, en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista, deba ser sustituido por otro trabajador. De esta forma, si se incumple dicha obligación de sustitución del relevista, deberán reintegrarse las prestaciones percibidas por el jubilado, siempre y cuando no se cotice por el trabajador con contrato suspendido.

Y ello debido a que, según el Tribunal, en la primera fase (IT propiamente dicha) la empresa sigue cotizando al Sistema (con lo que la jubilación parcial no comporta detrimento para la financiación de la Seguridad Social), mientras que en la segunda (en que la IT está agotada y se produce la mera prolongación de algunos de sus efectos económicos para el trabajador, es decir, más allá del día 545 de IT) desaparece la obligación de cotizar y se produce la baja en la empresa.

Por tanto, la satisfacción de los 2 objetivos de la institución de que tratamos imponen una nueva contratación, al objeto de que se mantengan simultáneamente el nivel de empleo en la empresa y la integridad financiera del Sistema en los términos anteriores a la jubilación parcial.

STS 5058/2013

El TC ampara a una funcionaria del CNI que fue cesada por ser considerada “no idónea” tras quedarse embarazada

28-2-2014

El Tribunal Constitucional (TC) ha concedido el amparo a una funcionaria que prestaba servicio en el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) y que fue cesada por no ser “idónea”. La recurrente alegaba que el cese se debió a que estaba embarazada y denunció que la Administración se escudó en el carácter secreto de sus informes para justificar los motivos por los que declaró su falta de idoneidad.

En la sentencia, la Sala Segunda del tribunal de garantías dictamina que se ha vulnerado el derecho de la recurrente a no ser discriminada. Acuerda anular tanto la resolución administrativa que acordó su cese como las dos sentencias y el auto de la Audiencia Nacional que avalaron el despido, por lo que deberá ser readmitida.

La demandante ingresó en el CNI como personal estatutario temporal en 2004, por lo que, según establece el Estatuto del Personal del Centro Nacional de Inteligencia, transcurrido un periodo de seis años, el Centro debía ofrecerle su integración definitiva o cesarla, antes de finalizar el sexto año, por no ser idónea.

Según los datos aportados al procedimiento por la recurrente, durante los años en que prestó servicios, las valoraciones del CNI sobre su trabajo fueron siempre satisfactorias. En septiembre de 2010, cuando estaba embarazada de cinco meses, fue cesada.

Según la Administración, hay dos informes, de 16 de diciembre de 2009 y de 15 de julio de 2010, de la Dirección de Apoyo a la Inteligencia “que contenían aspectos desfavorables” al desempeño de las funciones por la recurrente. Esos informes son los que justifican la decisión del cese, aunque el CNI “en ningún momento llegó a aportarlos con fundamento en que se trataba de informes declarados secretos”.

INACTIVIDAD PROBATORIA

La sentencia del TC, de la que ha sido ponente el magistrado Juan José González Rivas, señala que la “inactividad probatoria de la Administración no resulta justificada por la aducida clasificación como secretos de los informes de valoración del desempeño de las funciones por la recurrente, puesto que ello no puede suponer un espacio de impunidad al control jurisdiccional”.

Tras hacer una especial referencia a la necesidad de preservar la seguridad nacional y, por tanto, la información “cubierta por la legislación de secretos oficiales”, la sentencia considera que la Administración “podía haber concretado motivadamente una suficiente explicación que permitiera conocer aquellos hechos o aspectos negativos del desempeño de sus funciones que fueran relevantes para que no se integrara a la demandante como personal estatutario permanente”.

La Sala recuerda además, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal, los indicios de la existencia de la discriminación aportados por de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal, los indicios de la existencia de la discriminación aportados por la demandante obligaban a la Administración a demostrar que no hubo discriminación en el cese.

Cada rebaja salarial adoptada por la empresa es recurrible

Una rebaja salarial impuesta unilateralmente por la empresa a los trabajadores por motivos económicos, que es aceptada por los tribunales, no presupone la aprobación de otras reducciones que con el tiempo puedan hacerse, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2014.

El ponente, el magistrado De Castro Fernández, establece que toda futura modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como puede ser una reducción de las comisiones de venta a los trabajadores, por exclusiva voluntad de la empresa, prescindiendo del acuerdo con la representación social, “por fuerza ha de someterse -si media impugnación- al mismo control judicial que la ya adoptada”.

En estos casos, el juez tomará su decisión dependiendo de la importancia de la medida empresarial adoptada y de su racionalidad, que deberá determinarse en el juicio que habrá de hacer el juez a la vista de las circunstancias justificativas que concurran en ese momento y que resulten acreditadas en el correspondiente proceso judicial.

En el texto de la sentencia, De Castro Fernández hace notar que en el acta de la negociación y en la comunicación efectuada a cada uno de los empleados se utilizaron frases como “una vez confirmado que la tienda consigue los presupuestos mensuales fijados por la cadena”, y también “los presupuestos marcados para cada tienda serán igualmente conocidos con suficiente antelación por su personal”.

Medida de carácter abierto

A la vista de estas afirmaciones, advierte el ponente que éstas parecen apuntar a que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, adoptada por la dirección de la empresa de manera unilateral, parece ser de tipo “abierto y comprensiva de futuras decisiones sobre los mínimos de ventas que en cada momento pueda considerar unilateralmente la empresa como suelo para devengar comisiones”.

En este sentido, la novedosa redacción legal que ha supuesto la reforma laboral de 2012, “incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las razones -y las modificaciones- guarden relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”.

Por el contrario, entiende el magistrado que a esta última posibilidad, aunque a la Sala no le correspondan juicios de oportunidad que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial-, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta (artículo 24.1 de la Constitución Española), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad sobre la existencia de la causa alegada, sino también de razonabilidad entre la causa acreditada y la modificación acordada.

La razonabilidad no ha de entenderse como la exigencia de que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la empresa), sino que también se adecue al juicio de idoneidad, excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha dado en llamar el dumping social.

El Supremo anula un ERE por ocultar la caja b en la negociación

Si una empresa tiene contabilidad b puede llevar a cabo un despido colectivo. Ahora, cuando se siente a negociar con los trabajadores tiene que enseñársela. De lo contrario, la empresa no estará negociando de buena fe y, por tanto, el despido colectivo será anulado en los tribunales. Esto último es lo que le ha sucedido a Curbimetal. La metalúrgica aragonesa ha visto como el Tribunal Supremo ha confirmado la anulación de una regulación de empleo que aplicó en 2012 porque al tener contabilidad b y no mostrarla en las conversiones de la regulación de empleo “impidió una verdadera negociación […] y comporta el incumplimiento de la exigencia legal de […] negociar de buena fe”, según una sentencia dictada recientemente. Además, el juez ha decidido informar de la existencia de esta caja b a la Agencia Tributaria.

La empresa aragonesa Curbimetal, que formaba un grupo de empresas a efectos laborales junto a Curbiperfil, puso en marcha un despido colectivo el 25 de junio de 2012 para despedir a 38 empleados, más de la mitad de la plantilla. Las negociaciones se prolongaron durante un mes, en el que hubo tres reuniones. Pero acabaron sin pacto. Así que el 27 de julio del mismo año la empresa comunicó al comité de empresa su decisión de seguir adelante con sus intenciones iniciales, lo que fue recurrido ante los tribunales.

Durante las negociaciones, la empresa puso sobre la mesa cual era su situación económica, atendiendo a la contabilidad oficial. En ella se muestra un hundimiento de la facturación: si en 2007 Curbimetal había ingresado 24,9 millones, en 2011 facturó 12,9. Y en el primer trimestre de 2012 la tendencia a la baja se mantenía. De hecho, en octubre de 2012, la metalúrgica entró en concurso voluntario de acreedores “por —según se lee en la sentencia— haberse acreditado su estado de insolvencia”.

Sobre el papel, parecían cumplirse las condiciones que la reforma laboral fija para llevar adelante un despido colectivo. Sin embargo, durante el proceso judicial quedó probado que Curbimetal tenía una contabilidad b. “Desde 1999 Curbimetal y Curbiperfil han venido atendiendo pedidos de diversos clientes al término de cuyas operaciones comerciales no quedaba constancia de en la contabilidad de las empresas. El precio de los materiales elaborados era satisfecho inmediatamente en metálico por los compradores sin que tal ingreso tuviera tampoco reflejo contable”, recoge la sentencia, que fue aprobada por unanimidad en de lo Social del Tribunal Supremo.

Al contrario de lo que pudiera parecer, el Supremo no anula el despido colectivo por la existencia misma de una contabilidad b. Lo hace por no ponerla sobre la mesa a la hora de sentarse a negociar, “por no haber respetado el deber recíproco de la buena fe”.

De hecho, en la repuesta a las alegaciones de la empresa, el juez admite que “si una empresa lleva a cabo alguna o algunas operaciones en b, ello no debe ser obstáculo a que pueda reducir su plantilla si las ventas o ingresos se reducen significativamente”. Pero a continuación advierte de que en la negociación con el comité debe informárseles de tal circunstancia: “Para poder deliberar aquéllos y decidir sobre la idoneidad, adecuación y proporcionalidad de la medida”.

03-03-2014

El móvil particular no está al servicio de la empresa

Cláusulas abusivas. Redactado de una cláusula en el contrato de trabajo que obliga al trabajador a disponer de un teléfono móvil o de una cuenta de correo electrónico propia y a proporcionárselo a la empresa para que esta le efectúe cualquier comunicación relativa a su relación laboral. Requiere el consentimiento del interesado, a menos que la misma pueda ampararse en alguno de los supuestos excepcionados por el artículo 6.2 de la LOPD (ninguno de los cuales concurre en el supuesto contemplado).

La empresa no puede imponer a los trabajadores que le faciliten los referidos datos en el momento de la firma del contrato de trabajo, por ser contrario a la Ley 15/1999, por lo que debe declararse la nulidad de la cláusula. El derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer.

A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a conocer y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos.

AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Social Sentencia 13/2014 de 28 de enero de 2014

Posibles consecuencias de iniciar otra relación laboral durante la situación de excedencia por cuidado de hijo (a efectos del cobro de una segunda prestación por maternidad)

En este supuesto, una trabajadora  por cuenta ajena  que se encuentra en excedencia voluntaria por cuidado de hijos inicia actividad por cuenta propia, dándose de alta en el RETA. Estando en esta situación (como trabajadora por cuenta propia y en excedencia por cuenta ajena) la trabajadora da a luz a otro hijo por lo que solicita  la prestación por maternidad tanto en el RGSS como en el RETA.

La cuestión se centra en considerar si se puede lucrar la prestación por maternidad en el RGSS  y en el RETA de manera simultánea, ya que el tiempo que se encuentra un trabajador en excedencia por cuidado de hijo  se considera periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social -entre otras de maternidad- (artículo 180 LGSS y DA 4 RD 295/2009).

La Sala le deniega, al igual que la Entidad Gestora, la prestación en el RGSS, pero ¿por qué?

Pues la Sala se ampara en el ámbito laboral, no en el de Seguridad Social, analizando la finalidad de la situación de excedencia por cuidado de hijo.  Así determina que “desde el punto de vista estrictamente laboral no puede considerarse … que la trabajadora se encuentre en su empresa y a efectos de la Seguridad Social en situación de excedencia por cuidado de hijo, por lo cual no puede beneficiarse de las ventajas de seguridad social aplicables a dicha situación“.

Entiende que la excedencia por cuidado de hijo tiene una finalidad que es la dedicación  al cuidado del mismo, y dicha excedencia deja de seguir su régimen propio cuando pierde la causa, debiéndose aplicar el régimen legal que le corresponda.

Es decir, que si la trabajadora inicialmente  solicitó excedencia por cuidado de hijo y posteriormente (un mes después en este caso) decide incorporarse al mundo laboral (bajo otra modalidad, en este caso por cuenta propia) la consecuencia es que la excedencia debe considerarse como voluntaria con su régimen propio, que no otorga los mismos beneficios a efectos prestacionales.

En definitiva, que la trabajadora no puede lucrar la prestación por maternidad en el RGSS puesto que durante el tiempo que se mantuvo en excedencia, al ser por interés particular, no se considera periodo de cotización efectiva.

Sentencia interesante (STSJ  de Castilla León rec: 1633/2013 de 30 de octubre de 2013) puesto que la denegación de la prestación se centra en el ámbito laboral, en una situación que se puede dar, como es la de solicitar excedencia voluntaria por el cuidado de hijo o familiar e iniciar actividad lucrativa, bien por cuenta propia o ajena.

Otra sentencia con supuesto de hecho similar es la del TSJ de  Aragón de 10 de octubre de 2012 rec: 504/2012. En este caso una trabajadora de supermercado, al nacer su primer hijo, solicita excedencia voluntaria para el cuidado del mismo y  durante su transcurso inicia prestación de servicios en otra cadena de supermercados. Meses después de finalizar la segunda prestación de servicios da luz a su segundo hijo.

La trabajadora solicita la correspondiente prestación por maternidad, que es denegada por el INSS al no considerarse periodo de cotización efectiva el tiempo de excedencia (amparándose en la misma argumentación que en la sentencia anterior, esto es; no se considera como situación de asimilada al alta)  y, debido a ello, la trabajadora no puede encontrarse bajo el nivel de protección otorgado por la excedencia por cuidado de hijos.

Sin embargo, la Sala otorga la prestación de maternidad a la trabajadora, fundamentándolo en que “… el hecho de prestar servicios –en este caso a tiempo parcial– para otra empresa no deja sin efecto la excedencia por cuidado de hijos … “ si bien abre la puerta a un posible despido de la trabajadora por éste hecho diciendo textualmente “sin que la empresa en la que se encuentra en situación de excedencia haya despedido a esta trabajadora, lo que supone que la situación de excedencia subsistía en la fecha del hecho causante”.  

Es decir, que la Sala del TSJ  de Castilla-León  sí considera la modificación del régimen jurídico de la excedencia a efectos de Seguridad Social sin entrar a valorar la actuación de la empresa y la Sala del TSJ de Aragón  no lo entiende así, concediendo la prestación pero basándose en el “no hacer” de la empresa lo que comporta la continuidad de la excedencia por cuidado de hijos y, por ello, su régimen jurídico.

Una empresa no puede trasladar a un empleado readmitido tras un despido improcedente

27.02.2014

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, en la que fija doctrina, por la que determina que las empresas que readmitan a trabajadores cuyo despido haya sido declarado improcedente no pueden exigirles un cambio de residencia porque ello supondría una “modificación sustancial” de las condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido. El Alto Tribunal entiende que en estas situaciones debe extinguirse la relación laboral y abonarse la indemnización correspondiente.

La sentencia de la Sala de lo Social del TS, de la que ha sido ponente el magistrado Fernando Salinas, estima el recurso de casación planteado por una trabajadora de una constructora que fue despedida de manera improcedente en 2011 y a quien la empresa, tras ser condenada por ello, ofreció readmitir en un centro de trabajo que implicaba para ella un cambio de residencia (Barcelona, Tarragona, Madrid o Melilla) ya que el suyo, ubicado en Zaragoza, había sido cerrado por la compañía.

Según el Alto Tribunal, declarada en sentencia firme la improcedencia de un despido con opción entre la readmisión y la extinción del contrato con indemnización, la empresa no puede optar por la readmisión “si han variado sustancialmente las condiciones” establecidas antes del despido, lo que sucede en este caso al haberse producido el cierre del centro de trabajo donde la empleada prestaba sus servicios.

En el caso concreto de esta trabajadora, el Alto Tribunal condena a la empresa, Contratas y Obras Empresa Constructora, a abonar a la empleada despedida una indemnización de 45 días por año trabajado, más los salarios dejados de percibir desde que se declaró la improcedencia del despido hasta ahora.

Mediante este fallo, el Supremo sienta doctrina sobre la interpretación que debe darse a los artículos 53.5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, relativos a la readmisión laboral. “Al realizarse la admisión en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, la misma debe declararse irregular, lo que comporta que deba declararse la procedencia de la extinción contractual indemnizada”, sostiene el Tribunal.

“Modificación sustancial de las condiciones”

La trabajadora sobre la que versa esta sentencia estuvo empleada en el centro de trabajo que la empresa tenía en Zaragoza desde enero de 1994 hasta julio de 2011. El verano de ese último año cerró el centro que tenía en la capital aragonesa y, tras sercondenada por despido improcedente, la empresa ofreció a la trabajadora la readmisión en un centro, a su elección, de los que mantenía abiertos, ubicados en Barcelona, Tarragona, Madrid y Melilla.

La mujer consideró ilegal la propuesta de la empresa y lo planteó en ejecución de sentencia ante el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, que rechazó que la readmisión acordada por la empresa fuese irregular, por lo que no acordó la extinción de la relación laboral. Dicho fallo fue confirmado posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Entonces, la trabajadora apeló al Supremo invocando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que consideraba contradictoria con la de Aragón, ya que en ese caso sí se había considerado irregular una readmisión de una trabajadora despedida en un centro distinto al suyo por cierre.

El Supremo ha estimado ahora el recurso de la trabajadora y destaca que el reingreso en cualquiera de los centros que ofrecía la empresa “comportaba un cambio de residencia y, en consecuencia, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo“.

Ello supone, a juicio del Alto Tribunal, “una trascendente novación del contrato que conlleva una transformación de los aspectos fundamentales de la relación jurídico-laboral e implicaría para la trabajadora una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable“.

Voto particular

La sentencia cuenta con el voto particular del magistrado Luis Fernando de Castro, al que se ha adherido otro de los cinco integrantes del tribunal, José Manuel López García de la Serrana.

En dicho voto particular se argumenta que debió desestimarse el recurso planteado por no existir contradicción entre las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y el de Galicia, ya que en esta decisión recurrida el cierre del centro de trabajo se produjo simultáneamente al cese de los trabajadores del mismo (una de ellas, la recurrente) de forma que ese cierre se halla en la ‘foto fija’ (es decir, la situación existente en el momento del despido).

Según los magistrados discrepantes, es innegable que el centro de trabajo llevaba sin actividad durante un año, lo que justificaba la extinción de contratos por causa objetiva o bien la movilidad geográfica.

AN. Cláusulas abusivas. Redactado de una cláusula en el contrato de trabajo que obliga al trabajador a disponer de un teléfono móvil o de una cuenta de correo electrónico propia y a proporcionárselo a la empresa para que esta le efectúe cualquier comunicación relativa a su relación laboral.

Requiere el consentimiento del interesado, a menos que la misma pueda ampararse en alguno de los supuestos excepcionados por el artículo 6.2 de la LOPD (ninguno de los cuales concurre en el supuesto contemplado).

La empresa no puede imponer a los trabajadores que le faciliten los referidos datos en el momento de la firma del contrato de trabajo, por ser contrario a la Ley 15/1999, por lo que debe declararse la nulidad de la cláusula.

El derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a conocer y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos. 

(SAN, Sala de lo Social, de 28 de enero de 2014, núm. 13/2014)

Un accidente en la empresa y en hora de comida es laboral

El accidente sufrido por un trabajador en las instalaciones de la empresa, cuando desempeñaba su labor durante el tiempo destinado a la comida, se considera accidente laboral, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2014.

El ponente, el magistrado Salinas Molina, considera que en estos casos cabe entender que el accidente se produjo no solo en el lugar de trabajo, sino también en tiempo de trabajo, y que no se ha desvirtuado la presunción de laboralidad regulada por el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), “debiendo ser calificado el accidente como de trabajo”.

El citado artículo determina que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

Actuación espontánea

El magistrado señala que la laboralidad es factible a través de entender que el accidente ocurrió “con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador (…) espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa, tal y como regula el artículo 115.2.c de la LGSS”.

Tampoco considera que exista base fáctica para entender que se ha dado una “imprudencia temeraria del trabajador accidentado” que impide la consideración del accidente como de trabajo (artículo 115.4.b de la LGSS ), -aun dejando aparte que la carga de la prueba de la exclusión de la responsabilidad incumbía también a la empresa-.

Argumenta el ponente que, de haber existido imprudencia por parte del accidentado por utilizar unos instrumentos que de ordinario no manejaba, no tiene la trascendencia suficiente para alcanzar tal calificación de temeraria, pudiendo estar basada en la confianza en el exigible normal funcionamiento de tales instrumentos que no se ha acreditado que concurrían.

Antes de que los compañeros llegaran al centro

El magistrado explica que el accidente se produjo después del descanso y antes de que sus compañeros llegaran al centro de trabajo para incorporarse a la jornada de tarde, puesto que el accidentado finalizó el tiempo de descanso-comida, antes que sus otros compañeros que realizaban tal descanso fuera del centro de trabajo. Considera probado que estaba iniciando su actividad laboral, como lo acredita la vestimenta que portaba en dicho momento, al tiempo que estima que el lugar por el que penetró en la nave era el único que existía, siendo aprisionado por una carretilla dejada por sus compañeros.

Alega el ponente también que la falta de sorpresa, reflejada por parte de una compañera de trabajo que tras el descanso para comer regresó al centro y vio la carretilla fuera de la nave y al trabajador de pie (antes de que constatara, con posterioridad, que estaba aprisionado), evidencia que no resultaba extraño al modo de trabajo habitual que el accidentado pudiera estar trabajando en dichos momentos antes que llegaran sus compañeros.

Finalmente, considera que no se ha podido constatar que la empresa hubiese adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo de sufrir un accidente.

El artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social preceptúa que: “En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad”.

EL SUPREMO AVALA EL COBRO DEL PARO CUANDO NO SE PERCIBAN SALARIOS DE TRAMITACIÓN

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha fallado a favor de un trabajador al que se reclamaba que devolviera la prestación por paro cobrada durante los meses en los que tenía derecho a percibir salarios de tramitación, a pesar de que nunca llegó a cobrar dichas remuneraciones.

En su sentencia, fechada el 4 de diciembre, el Supremo entiende que no procede el reintegro de las prestaciones puesto que no ha existido el doble abono del paro y de los salarios de tramitación (los que corresponden al trabajador desde que es despedido hasta que una resolución judicial declara improcedente ese despido).

Con su fallo, el Supremo anula la sentencia previa sobre este caso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestima el recurso planteado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y confirma la sentencia del juzgado de lo Social de Algeciras que dio la razón al trabajador en primera instancia.

Asimismo, se unifica doctrina al respecto, puesto que había una sentencia previa del Tribunal Superior de Andalucía resuelta en sentido opuesto a la dictada para este caso.

De acuerdo con los antecedentes de hecho recogidos en la sentencia del Supremo, el trabajador despedido ya estaba cobrando el paro cuando recayó la sentencia que declaraba su despido improcedente, por lo que no solicitó el cobro de los salarios de tramitación.

No obstante, el SPEE le reclamó la devolución de 6.978,24 euros por “percepción indebida” de prestaciones por desempleo, al haberse producido una resolución judicial que determinaba su derecho a percibir los correspondientes salarios de tramitación.

La sentencia recoge parte del informe del Ministerio Fiscal, que apoyó acoger el recurso del trabajador basándose en tres sentencias previas del Supremo sobre casos similares.

En ellas se considera como dado “incontrovertido” la falta de percepción efectiva por parte del trabajador de los salarios de tramitación, lo que hace imposible considerar indebidas las prestaciones por desempleo percibidas.

En las sentencias previas del Supremo también se decía que reclamar la devolución del paro cuando no se había cobrado los salarios de tramitación supondría un “grave y desproporcionado” perjuicio para el trabajador.

TS. Jubilación. Cómputo de 112 días por parto a efectos de completar la carencia específica de dos años.

No procede cuando el nacimiento de los hijos ha tenido lugar en periodo no coincidente con el de la mencionada carencia (15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho), ya que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido, sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante la maternidad. Una interpretación distinta tan solo vendría a crear una desigualdad entre las mujeres inactivas, ambas, una con hijos y otra sin ellos, privilegio carente de justificación. 

(STS, Sala de lo Social, de 18 de noviembre de 2013, rec. núm. 792/2013)

TS. Presentación de demanda por despido. Acuerdo alcanzado en conciliación judicial en el que la empresa, reconociendo la improcedencia del cese, opta por la readmisión, sin que se haga mención alguna respecto al abono de salarios de tramitación.

No puede interesarse mediante la ejecución del título que se deriva del acta de conciliación el reconocimiento del derecho al abono de dichos salarios, pues el juzgado está obligado a ejecutar lo acordado en sus propios términos. Ello no impide al trabajador, salvando los efectos extintivos del juego de la prescripción, reclamar los salarios de tramitación a la empresa a través del proceso ordinario. 

(STS, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2013, rec. núm. 935/2013)

TS. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Empleada que presta servicios como personal de tierra en aeropuerto en régimen de trabajo a turnos. Asignación por la empresa del turno fijo de mañana (con el consiguiente perjuicio económico) a raíz de los resultados obtenidos en reconocimiento médico llevado a cabo por la Mutua, siguiendo los protocolos recogidos en el plan de prevención de riesgos laborales.

No implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las reguladas en el artículo 41 del ET, por lo que no se exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido. No hay duda de que la medida no solo no obedecía a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que siquiera se hallaba dentro de la mera discrecionalidad empresarial en el margen de su poder de dirección.

(STS, Sala de lo Social, de 18 de diciembre de 2013, rec. núm. 2566/2012)

TS. Sucesión de contratas. Trabajadora, pluriempleada en dos contratas de limpieza diferentes (en una a tiempo completo y en otra a tiempo parcial), que con ocasión de la sucesión empresarial en una de ellas, ve como la misma empresa pasa a ser adjudicataria de las dos contratas, subrogándose en el contrato de la antigua.

Comunicación a la trabajadora de la reducción de jornada a fin de no superar la jornada máxima legal. No existe despido parcial, sino modificación de las condiciones de trabajo, ya que la nueva contratista incorpora al trabajador a su plantilla y luego reduce la jornada para que no supere el máximo legal, dado que ya tenía un contrato a tiempo parcial con ella. En otro caso, el contrato sería ilícito por pactarse contra lo prohibido en la ley. La reducción de jornada puede ser temporal o definitiva y esta última solo es constitutiva de despido total y no parcial cuando implica la ilícita conversión de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial. Voto particular.

(STS, Sala de lo Social, de 15 de octubre de 2013, rec. núm. 3098/2012)

UGT gana una demanda contra Sanidad sobre el derecho al cobro como horario nocturno de media hora, según el sindicato

El Comité de Empresa en la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en Guadalajara, representado por la Asesoría Jurídica de la Federación de Servicios Públicos del sindicato UGT, ha ganado la demanda presentada como conflicto colectivo contra esta Consejería en esta provincia en cuanto al derecho de cobro como horario nocturno de la media hora que va de las 22.00 a 22.30 horas, según ha informado la organización sindical en nota de prensa.

Concretamente, esta media hora se refiera a la que realiza a turnos el personal laboral de los Servicios Periféricos de la Consejería, concretamente en los centros de Alcohete, en el Centro Ocupacional Nuestra Señora de la Salud, en la Residencia de Mayores Los Olmos y en el Centro Ocupacional Las Encinas.

Según UGT, el convenio colectivo indica que se debe abonar como horario nocturno esta media hora “aunque desde la Administración nunca se haya considerado así”, y ahora una sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara “da la razón a los trabajadores y se la quita a la Junta”.

El FOGASA no responde de la indemnización prevista en Convenio Colectivo por fin de contrato de obra, al no estar prevista para estos casos en el Estatuto de los Trabajadores

10/02/2014

El TS estima el recurso interpuesto por el FOGASA y declara que no responde de la indemnización prevista en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción aplicable a este caso, en el que, por fin de contrato de obra, se establece una indemnización del 7% de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato.

Ello es así, por cuanto del Estatuto de los Trabajadores se desprende que sólo garantiza el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario, y la conclusión de la obra objeto del contrato no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye una causa de extinción inherente a la propia naturaleza contractual.

STS 5235/2013

La nulidad es la calificación que debe darse a los despidos de trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes

05/02/2014

Revoca el TS la sentencia que declaró el despido de la demandante como improcedente, pues, teniendo conocimiento la empresa de su condición de embarazada, el despido ha de calificarse como nulo. 

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de unificar la doctrina en la materia, y ello en aplicación de lo dispuesto por el TC, y afirma que la nulidad es la calificación que debe darse a los despidos de trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes, teniendo tal doctrina su base en el art. 55.5 b) del ET que es configurador de una nulidad objetiva y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio.

STS 5583/2013

Confirman el despido de una empleada de supermercado que cambiaba las fechas de caducidad de los productos

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Tsjex) ha confirmado el despido de la encargada de un supermercado de Cáceres por cambiar las fechas de caducidad mediante el reetiquetado de los productos.

La encargada fue despedida en noviembre de 2012 a raíz de la denuncia de trabajadores de las secciones de carnicería, frutería y panadería, a los que «ordenó reetiquetar los productos caducados y volverlos a exponer a la venta». Además, la encargada, indica la sentencia, «consumía de forma reiterada productos de la sección de panadería sin abonarlos» y, además, «cogía productos cosméticos sin pagar su precio».

Asimismo, señala que durante su gestión como encargada del establecimiento «manipuló de forma sistemática los datos de almacenamiento y stocks de mercancías para impedir que se conociera la situación económica de éste, impidiendo en ocasiones el adecuado abastecimiento de la tienda».

Los trabajadores a sus órdenes también denunciaron que la encargada «amenazó verbalmente y por teléfono» a algunos de ellos y que, en alguna ocasión, «les insultaba en público». La gerente recurrió el despido y solicitó que se declarase improcedente, lo que ha sido desestimado por la Sala de lo Social del Tsjex.

Tres años y medio de cárcel por revelar que dos compañeros de trabajo eran homosexuales

El juzgado de lo Penal 23 de Barcelona ha condenado a un trabajador a tres años y medio de cárcel por revelar a su jefe que dos de sus compañeros eran homosexuales, información que obtuvo al acceder al correo electrónico de uno de ellos sin su consentimiento. El juez considera que su conducta constituye un delito de revelación de secretos pero le absuelve del de injurias que solicitaba la acusación particular.

Los hechos se remontan al año 2008, cuando Cristian P., responsable de oficina en la capital catalana envió un correo electrónico al jefe del departamento de ventas de la empresa en Austria revelando la orientación sexual de dos trabajadores y asegurando que lo había descubierto tras leer unos correos “de increíble contenido guarro”. Según la sentencia, el condenado concluía que “lamentablemente” había descubierto que los dos trabajadores eran gays y “se llevaban muy bien”, lo que según el juez permite deducir que acababa de conocerlo y que no le gustaba la condición sexual de sus compañeros.

Según la magistrada, lo que se dijeran entre ellos en estos correos electrónicos pertenece a la esfera íntima, y nada tiene que ver con el trabajo. Subraya que la orientación sexual no puede ser considerada una traba para trabajar, por lo que no se entiende por qué decidió trasladarle tal información a un superior jerárquico. Esta actitud, afirma, es discriminatoria, se comunica algo que no tiene que ver con la marcha empresarial, y que además, se ha conseguido sin consentimiento. Por eso se le condena por haber cometido un delito del artículo 197.1 y 5 por revelación de secretos.

La acusación particular pedía además que se le condenara por un delito de injurias. Argumentaban que en una carta entre Cristian P. y su jefe, el primero aseguraba estar harto del “teatro de estos enfermos”. Es precisamente esta última palabra lo que les hacía pedir la condena. La defensa argumentó que en ningún caso la expresión “enfermos” tenía relación con el hecho de que los dos trabajadores fueran homosexuales sino con que cogían muchas bajas laborales. Según la sentencia, no puede concretarse a qué se estaba refiriendo, por lo que se le absuelve del delito de injurias y le impone una pena de 3 años y medio de prisión.

El TSJ vasco pone en duda la constitucionalidad del contrato estrella de la reforma laboral

30-1-14

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco ha acordado plantear al Tribunal Constitucional (TC) la posible inconstitucionalidad de un artículo de la reforma laboral que prevé un período de pruebas de un año en un contrato indefinido cuando el Estatuto de los Trabajadores establece un máximo de seis meses.

La regulación incluida en el articulo 4.3 de la reforma laboral supone que durante un año el contrato puede ser extinguido por la empresa “sin causa y sin derecho a indemnización alguna” ya que no se trataría de un despido, según consta en un auto de la Sala de lo Social del TSJ vasco difundido hoy. El auto se refiere a un recurso presentado por una trabajadora que fue “cesada” en aplicación de la normativa citada tras ocho meses en su puesto de trabajo.

En primera instancia, el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao dio la razón a la empresa al considerar que estaba amparada por la ley y por tanto no constituía un despido sino “un desistimiento empresarial durante el período de prueba”. En su recuso, la afectada argumentó que el período de prueba de un año es “excesivamente largo y que encaja mal con un contrato indefinido” a la vez que conlleva el “despido acausal, libre y barato durante el mismo”.

Según consta en el auto, la Sala de lo Social “aprecia dificultades” y tiene “dudas” sobre la constitucionalidad del citado artículo por lo que plantear elevar la cuestión al TC para que decida si vulnera el principio de igualdad ante la ley, el derecho al trabajo, a la negociación colectiva y a la tutela judicial efectiva, y podría caer en una arbitrariedad de los poderes públicos.

Esta decisión, que contó con el visto bueno del Ministerio Fiscal, presenta un voto particular de uno de los magistrados de la Sala que está conforme con los fundamentos del auto, pero considera que no es necesario acudir al TC porque “existe una normativa comunitaria de aplicación directa” que evita estos casos.

La aplicación del artículo 4.3 del Real Decreto de Ley 3/12 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ha chocado anteriormente con varios jueces de todo el país. La mayoría han manifestado que la medida contraviene la Carta Social Europa, que, por el principio de jerarquía normativa, se sitúa por encima de la ley nacional, y por lo tanto debería aplicarse el Estatuto de los Trabajadores. 

El Supremo amplía los supuestos de accidentes ‘in itinere’

El pleno de la sala de lo social adapta a la realidad actual los accidentes al ir o volver del trabajo

24-1-2014

El Tribunal Supremo ha considerado como accidente in itinere el de un trabajador que chocó con su vehículo a más de cien kilómetros de su centro de trabajo un domingo por la noche. Melchor viajaba desde el domicilio familiar en León a Soria donde residía entre semana para acudir a trabajar como conductor de maquinaria pesada. El pleno de la sala de lo social considera por unanimidad que “la realidad social está imponiendo unas exigencias de movilidad que obligan a los trabajadores a ajustes continuos”.

Melchor pasaba los fines de semana en su domicilio familiar de León pero residía entre semana en Soria donde trabajaba como conductor de maquinaria pesada. Cada domingo se hacía 365 kilómetros en coche para poder estar el lunes a las ocho de la mañana en su puesto de trabajo. Un domingo sufrió un accidente de tráfico que le mantuvo apartado de sus funciones durante más de un año. Melchor reclamó que fuera considerado accidente laboral pero la mutua se lo negó porque La finalidad del viaje no era laboral y el accidente se produjo un domingo a más de cien kilómetros del centro de trabajo. El juzgado de lo social de León sí que le dio la razón pero el Tribunal Superior de Justicia se la volvió a quitar.

El pleno de la sala de lo social del Tribunal Supremo es el que, definitivamente, ha dado la razón al trabajador. Los magistrados por unanimidad amplían los supuestos de accidentes ocurridos al ir o volver del trabajo, adaptándolos a la realidad actual. Dice la sentencia, de la que ha sido ponente Aurelio Desdentado, que “las nuevas formas de organización del trabajo están imponiendo en el hogar familiar unas exigencias de movilidad territorial que obligan a los trabajadores a ajustes continuos que no siempre pueden traducirse en un cambio de domicilio”.

La sala concluye que en el caso concreto se dan todos los requisitos para considerar los hechos como accidente in itinere porque “la finalidad del viaje estaba determinada por el trabajo” y viajar a esa hora y ese día “era una opción adecuada para, después del descanso, poder incorporarse al día siguiente al trabajo en unas condiciones más convenientes para la seguridad y para el rendimiento laboral”.

CET

El TC ampara a una trabajadora que fue despedida tras ser grabada mientras robaba dinero

Enero 2014

El Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo a una ciudadana que fue despedida después de ser grabada por una cámara de seguridad, cuando se llevaba dinero de la recaudación del local en el que trabajaba. La Sala Segunda, por unanimidad, considera vulnerado su derecho fundamental a la defensa, porque durante el juicio no se autorizó el visionado del DVD que sirvió para confirmar la validez del despido.

Según la demandante, había imágenes que habrían provocado la nulidad de la grabación como prueba para el despido, porque habrían permitido demostrar que se vulneró su derecho a la intimidad. Siempre según la demandante, la dependencia en la que estaba instalada la videocámara era utilizada por los empleados como vestuario. La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Pedro González- Trevijano, afirma que “la proyección de las imágenes reclamadas por la parte demandante constituye un medio de notable potencial probatorio para dotar de verosimilitud” a lo señalado por la recurrente en amparo sobre el uso que se daba a la habitación donde estaba la cámara. Sobre este punto, las resoluciones dictadas por las sucesivas instancias judiciales solo tuvieron en cuenta la declaración de los testigos, según los cuales la empresa tenía expresamente prohibido a los empleados el uso de la dependencia como vestuario, pero no el contenido del DVD, pese a que había sido admitido como prueba.

“Al ser denegada dicha exhibición –sostiene la sentencia- se impidió a la recurrente la posibilidad de probar el sustrato fáctico en que se fundamentó la referida lesión que, a la postre, supuso una indebida restricción del derecho a la prueba, dada la inejecución parcial de un medio probatorio que fue admitido e incorporado a las actuaciones”. Según el TC, la negativa de la juzgadora de instancia a reproducir el DVD durante el juicio “cercenó la posibilidad de acreditar cuál era el uso dado a la oficina donde estaba colocado el buzón de seguridad, e incluso someter a escrutinio la credibilidad de los testigos que declararon en el acto del juicio”.

Además, “el razonamiento ofrecido por el órgano judicial para denegar la proyección del DVD no satisface el estándar de motivación reforzada exigido por la doctrina constitucional”. En consecuencia, el Constitucional anula las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y ordena, sin entrar a enjuiciar la procedencia del despido, la retroacción de las actuaciones “al momento de resolver sobre la admisión y la práctica de la prueba en el acto del juicio oral”.

Absuelto de estafa un empleado de un supermercado que cobró más de seis millones en comisiones a un proveedor

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 19 de julio de 2013 (recurso n.º 1915/2012), por la que confirma la absolución del delito de estafa del que era acusado un empleado, auxiliar administrativo en el departamento de charcutería de una cadena de supermercados, que cobró más de seis milllones de euros en comisiones del proveedor de bolsas de envasado, al que concedió la exclusividad en el suministro.

Los empleados temporales tienen derecho a la antigüedad desde el inicio del trabajo

Un juzgado de lo social de Madrid da la razón a la Federación del Metal de UGT en su demanda contra Robert Bosch España.

El juzgado de lo social número 25 de Madrid considera que a los trabajadores temporales deben reconocérseles los complementos por antigüedad desde el inicio de la relación laboral y no solo desde el momento en que pasaron a ser indefinidos. Así lo ha estimado en una sentencia en la que da la razón a la Federación del Metal de UGT (MCA-UGT) en su demanda contra Robert Bosch España Fábrica de Madrid, que ha recurrido la resolución judicial.

La empresa de componentes para la automoción fue demandada por UGT por no haber abonado a los trabajadores contratados temporalmente el complemento de antigüedad desde el día en que comenzaron a prestar sus servicios a la empresa a través de distintos contratos de naturaleza temporal, con o sin solución de continuidad y bajo cualquier modalidad contractual.

Según UGT, Bosch utilizó la fecha en que los trabajadores convirtieron su relación laboral en indefinida para computar el complemento de antigüedad. El sindicato denunció que esto implicaba un «perjuicio económico» a los trabajadores a la hora de cobrar pluses recogidos por el convenio colectivo, como el de tarde, nocturnidad, toxicidad, etc.

En su demanda, MCA-UGT solicitó a la empresa que reconociera la antigüedad a todos los trabajadores afectados en función de la totalidad de los servicios efectivos prestados, con o sin solución de continuidad y bajo cualquier modalidad contractual. En concreto, el sindicato pedía que a los trabajadores temporales con interrupciones en su contratación superiores a los 20 días se les pudiera computar el complemento de antigüedad desde el inicio de la relación laboral.

«La única diferencia entre los trabajadores afectados por la sentencia es la del tiempo transcurrido entre contratos temporales, que es lo único alegado por la demandada, sin que haya probado ninguna otra diferencia que pueda hacer que las circunstancias de los trabajadores no sean homogéneas», reza el fallo, según el sindicato.

Una desempleada no puede alegar la lactancia para rechazar un trabajo

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía rechaza un recurso de una desempleada que sufrió la suspensión de su derecho al subsidio durante tres meses por rechazar una oferta de empleo adecuada.

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por una desempleada que vio como el Juzgado de lo social número 1 de Ceuta suspendió su derecho al subsidio, durante tres meses, por rechazar una oferta adecuada de empleo alegando ésta que se encontraba en periodo de lactancia natural.

Tras estudiar el recurso, el TSJ de Andalucía explica en su fallo que la lactancia, en este caso, no puede ni justificar ni amparar el rechazo.

El tribunal argumenta en la sentencia que, a pesar de que la desempleada manifestó que tenía una niña de cinco meses a la que tenía que dar el pecho, la trabajadora no podía acogerse a la denominada prestación de riesgo durante la lactancia, recogida en el RD 295/2009, ya que ésta sólo se aplica si la persona está trabajando y, en ese momento, la recurrente no se hallaba desempeñando ninguna actividad.

“La actora plantea la definición, por cuenta propia, de la situación de riesgo para la lactancia en torno a criterios que no especifica y sin la intervención de las entidades que deben participar en el procedimiento, pero, especialmente, la aplicación de la causa de suspensión en una relación laboral no iniciada, lo que no puede ser objeto de protección jurídica de modo algo”, explica el tribunal.

Incorporación

El juez, de hecho, añade que la desempleada debería haberse incorporado al puesto de trabajo para que, una vez llegase a conocer las condiciones del mismo, pudiera haber planteado el reconocimiento del derecho alegado o, en otro caso, solicitar la limitación de la jornada de trabajo por lactancia de un menor de nueve meses.

El fallo concluye diciendo que, teniendo en cuenta todos estos argumentos, el juzgado de lo social de Ceuta tuvo razón al imponer la suspensión de subvención por desempleo durante tres meses, ya que la trabajadora rechazado una oferta adecuada sin un motivo justificado.

El marido de una abogada, sin baja por maternidad

Estar casado con una abogada a veces puede ser un problema. Por ejemplo, no poder disfrutar del permiso por parto. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha denegado dicho permiso a un policía nacional, al no tener su mujer reconocido tal derecho por ser abogada en ejercicio.

El marido había pedido autorización para el disfrute de 10 semanas de permiso por parto con motivo del alumbramiento de su cónyuge, abogada de profesión, pero la Secretaría de Estado de Seguridad desestimó la solicitud. Para ello, se basaba en que la madre, que pertenecía al Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, no era acreedora del permiso por maternidad, por lo que no podía ejercitarlo ni cederlo.

El policía argumentó que el artículo 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público requiere exclusivamente que ambos progenitores trabajen, sin exigir, además, que la madre trabajadora autónoma deba tener derecho por su sistema alternativo a la Seguridad Social al período de subsidio por maternidad.

Sin embargo, el alto tribunal canario señala que en la Mutualidad General de la Abogacía, a la que pertenece, no tiene reconocida cobertura por razón de la maternidad y es evidente que al no ser empleada pública, ni trabajadora por cuenta ajena no le son de aplicación las medidas dispuestas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, ni tampoco las del Estatuto de los Trabajadores.

El TSJ admite que el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, como una de las medidas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconoce en su apartado a) el «permiso por parto», cuya regulación permite a la madre optar por ceder al otro progenitor el disfrute de una parte del periodo de descanso no obligatorio.

Pero continúa señalando que “de su regulación resulta que se configura como un derecho de la madre, que tiene por objeto la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste, y la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, como señala la doctrina plasmada por el Tribunal Constitucional”.

Por tanto, considera que, “desde esta configuración del permiso, siguiendo la misma doctrina del Tribunal Constitucional, cabe afirmar que si la madre no ostenta ese derecho no puede ceder al padre un derecho a disfrutar de ese periodo de descanso por maternidad, pues nadie puede ceder a otro un derecho que no tiene”.

Ello lleva al tribunal a concluir que, “como resolvió la Administración, la denegación del permiso tiene sustento legal en la normativa citada, sin advertir oposición con la doctrina del Tribunal Constitucional ni entrar en contradicción con lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 48.4 párrafo 3, que reconoce ese derecho al padre siempre que le resulte de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, que no es el caso”.

Además, recuerda que la sentencia 152/2011 del Tribunal Constitucional declaró conforme con la Constitución la regulación de una ley autonómica que permitía “a la madre ceder al padre el disfrute del periodo de descanso «voluntario» sólo en el caso de que ambos trabajen, quedando excluida la posibilidad de cesión al padre del disfrute de ese periodo cuando la madre no fuese funcionaria o trabajadora incluida en algún régimen de la Seguridad Social, situación análoga a la examinada”.

Esta sentencia reabre el debate en torno a las dificultades añadidas que encuentran las abogadas en materia de conciliación de vida laboral y familiar, pese a tener las mujeres un peso creciente en este sector.

Declaran improcedente un despido basado en la situación de crisis económica

Una empresa de instalaciones eléctricas entregó una carta de despido a su empleado en la que aseguraba que el volumen de negocio había disminuido en los últimos años.

La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (TSJRM) ha desestimado el recurso de una empresa de instalaciones eléctricas que apeló la sentencia de un juzgado que declaró improcedente el despido de uno de sus trabajador, que se basó en la situación de crisis económica.

La sentencia señala que el juzgado declaró probado que la apelante entregó una carta de despido a su empleado en la que aseguraba que el volumen de negocio había disminuido en los últimos años.

Además, exponía que uno de sus principales clientes, el ayuntamiento de Abanilla, había dejado de encargarles trabajo de alumbrado público por las dificultades económicas del consistorio o por haber asignado este cometido a otra empresa.

Asimismo, hacía referencia a los préstamos suscritos con entidades de ahorro, que superaban en total los 170.000 euros.

El juzgado de lo social estimó la demanda y declaró el despido improcedente, por lo que le dio a la empresa demandada la opción de readmitirlo o de pagarle una indemnización de 49.700 euros.

Ahora, el TSJRM desestima el recurso de la demandada por no estar correctamente planteado, ya que en él «no se pide la revisión de los hechos declarados probados, por lo que lo hace estéril».

Carrefour tendrá que reconocer el derecho de una empleada a reducir jornada en el horario solicitado

El juez ha destacado el «importante sacrificio» que supone la reducción salarial y que es la progenitora la que decide sobre aquello que considera más beneficioso para el menor

El juzgado de lo Social número 27 de Madrid ha obligado a la firma Supermercados Champion, perteneciente al grupo Carrefour, a reconocer el derecho de una trabajadora a reducir su jornada laboral en el horario solicitado para el cuidado de su hijo, inicialmente denegado por la empresa al estar fuera de su jornada ordinaria.

“La facultad para determinar el horario adecuado corresponde al trabajador, ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen”, señala la sentencia.

En concreto, la trabajadora, con un turno fijo de tarde y horario de 14.00 a 21.00 horas, informó a la empresa de su intención de ejercer su derecho a la reducción de jornada en un 12,5% hasta que su hijo cumpliera ocho años, con un horario de 10.00 a 16.00 horas.

Ante esta petición, la empresa aceptó la reducción de jornada planteada, pero no la concreción horaria, al alegar razones organizativas y de producción del centro, dado que por la tarde es cuando se producen más ventas y afluencia de clientes.

El juez ha destacado el “importante sacrificio” que supone la reducción salarial que de forma proporcional a la jornada reducida experimentará la trabajadora y que es la progenitora la que ostenta el derecho a decidir sobre aquello que considera más beneficioso para el menor.

Por otro lado, según la sentencia, la empresa no acredita ni justifica problemas de carácter organizativo que se consideren “insalvables ni trascendentes”, porque se limita a aportar una relación de trabajadores adscritos a la sección cajas y reposición y no puede probar el porcentaje de ventas alegado ni aporta la relación de empleados que disfrutan de la reducción de jornada para conciliar vida personal y laboral.

Permisos retribuidos. ¿Se considera el parto por cesárea enfermedad grave?

El disfrute de cualquiera de los permisos retribuidos recogidos en el ET forma parte, sin duda, de los asuntos que más se prestan a interpretación jurisprudencial debido a la deficiente regulación estatutaria y convencional en cuanto a la modulación de su ejercicio. Entre ellos destaca, por toda la controversia que originó hasta que finalmente pasó a formar parte del acervo del trabajador, el que se concede por la hospitalización de un familiar por nacimiento de hijo.
Ahora bien, existen convenios colectivos, como el estatal de Grandes Almacenes, que concede dos días por hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y tres días en el supuesto de que concurra enfermedad grave diagnosticada por el facultativo. Esta distinción tiene su importancia, ya que está en juego el derecho del trabajador a disfrutar un día más en el caso de que se considere el parto por cesárea como enfermedad grave. Sobre este asunto no hay unanimidad, ya que nos encontramos con opiniones en un sentido u otro dependiendo de la comunidad autónoma en la que se produzca el hecho causante. Valga como ejemplo la reciente STSJ de Cataluña de 11 de junio de 2013 en la que se afirma, respecto a la pretensión de considerar el parto por cesárea como enfermedad grave, “que no parece ajustarse a derecho, pues en principio, solo en el supuesto de que en la realización de la cesárea se produzca una inesperada evolución que afecte gravemente al desarrollo de la misma podrá entenderse que nos hallamos en la situación prevista en la letra d) del art. 38 del Convenio Colectivo, pues tal como señaló la Sala en su sentencia de 4 de junio de 2002 , la asimilación del supuesto de nacimiento por cesárea al de “nacimiento de hijo” no es dudosa, si se tiene en cuenta que no es más que una forma de nacimiento o una variedad del parto normal, suponiendo simplemente una intervención quirúrgica que implica una hospitalización, en los términos del convenio y por ello a tal situación debe asimilarse”. También en la sentencia del mismo Tribunal de 16 de octubre de 1997 ya se sostuvo que: “Nos hallamos ante el caso de quien pare por cesárea es la madre, hija, nieta, hermana o cuñada del trabajador que postula el permiso, lo que, lógicamente, obliga a exigir que el supuesto revista una especial gravedad para equipararlos a la enfermedad a la que quiso referirse la voluntad de las partes negociadoras del convenio; sin que pueda llegarse a la conclusión de que cualquier parto por cesárea de alguna de tales personas otorga sin más el permiso retribuido al trabajador”. Pero, ¿realmente el parto por cesárea puede asimilarse a un parto normal? De lo que no cabe duda es que la cesárea, a efectos de permiso por hospitalización, es una intervención quirúrgica no exenta de riesgo. Siguiendo esta línea, traemos a colación la STSJ de Cantabria de 29 de julio de 1998, en la que se afirma que “no se puede mantener que cesárea y nacimiento son equivalentes, con las consecuencias de una licencia con la misma duración en ambos casos porque la cesárea no es la conclusión natural de un proceso sino una intervención quirúrgica consistente en extraer el feto mediante una incisión en la pared abdominal de la madre a la que se recurre cuando la gestación presenta anormalidades, como puede ser la placenta previa o el feto atravesado, que ponen en peligro la vida de este y de aquella si no se recurre a la referida intervención, que necesita anestesia general e implica unos riesgos que permiten calificarla de enfermedad grave. En definitiva, la cesárea supone un «plus» respecto del parto aun cuando en la actualidad se esté generalizando por diversas razones que no vienen al caso exponer, traduciéndose esta diferencia en una mayor permanencia en el centro hospitalario”. Y es en este punto en el que queremos incidir, ya que la práctica de una cesárea suele acarrear un periodo de ingreso hospitalario cercano a los 5 días, debiéndose tener en cuenta, además, que el padre puede faltar o estar ausente y que esa falta no libera a la mujer que da a luz de necesitar la ayuda que le pueda proporcionar un familiar próximo. También es de sobra conocido que no basta con la ayuda de un pariente, sino que a veces deben turnarse varios familiares para atender a la mujer durante todo el día y para cuidar de los otros hijos que pueda tener, circunstancia que puede volverse problemática si los potenciales cuidadores disponen de un tiempo de ayuda sensiblemente inferior al de estancia hospitalaria de la madre que se ve incrementada como consecuencia de complicaciones en el parto.

¿Puede un trabajador nocturno negarse a realizar horas extras pese a que su contrato sí lo contemple?

La demanda se centra en dilucidar si  un trabajador nocturno que se niegue a realizar horas extraordinarias, puede ser despedido por la empresa procedentemente al negarse a realizar las mismas. Hay que señalar que tanto en el contrato como en el convenio colectivo de aplicación  figura la obligación de realizar horas extras cuando la empresa lo estime oportuno.
¿Tiene el trabajador la obligación de realizar las horas extraordinarias? El art 36 del ET define el trabajo nocturno que será aquel realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, así la jornada de los trabajadores nocturnos no puede exceder de 8 horas  diarias y no podrán realizar horas extraordinarias. Esto se debe conjugar con lo establecido en el  Real Decreto 1561/1995  sobre jornadas especiales de trabajo, en concreto en el art 36 regula las excepciones  a la limitación de la jornada de los trabajadores nocturnos  estableciendo las condiciones y los supuestos, estos son: a) En los supuestos de ampliaciones de jornada b) Cuando resulte necesario para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes. c) En el trabajo a turnos, en caso de irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables a la empresa En este caso, no se daba ninguno de estos supuestos, sino que la empresa se basaba en que en el contrato de trabajo  estableció una clausula con la obligación de realizar horas extras “cuando la empresa lo estimara conveniente”. En el Convenio  – de empresa- también se contempla la necesidad por parte de la empresa de que se realicen horas extras, pero siempre de acuerdo con la legislación no estipulando nada  de los trabajos nocturnos, precisamente porque la realización de horas extras en este tipo de trabajos está prohibida por lo que “aunque se tuviera en cuenta lo dispuesto en el contrato individual y en el convenio colectivo, podría obligarse en su caso a realizar horas extras en un periodo diurno pero no en los trabajos nocturnos. “ Así, el hecho de que en el contrato de trabajo se establezca la obligación de realizar horas extras “debe interpretarse como la renuncia a derecho que son indisponibles”, art 3.5 ET. En instancia y en suplicación se declara el despido improcedente (STSJ del País Vasco de 17 de diciembre de 2002)

La Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana declara nulo el ERE de Radio Televisión Valenciana

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha notificado una sentencia por la que anula el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de Radio Televisión Valenciana (RTVV) por entender que dicho procedimientovulneró los derechos fundamentales de los trabajadores.

De conformidad con lo pedido por el fiscal, la Sala declara nula la decisión de RTVV de extinguir los contratos de 1.918 trabajadores por entender que dicha medida vulneró los derechos fundamentales y libertades públicas. El ERE ahora declarado nulo fue aprobado en agosto de 2012.

El TSJ estima así las demandas presentadas por el sindicato Intersindical Valenciana, UGT, CC.OO y CGT contra el Ente Público Radio Televisión Valenciana y contra la sociedad Radiotelevisión Valenciana S.A.U. y reconoce el derecho de los trabajadores afectados por el despido a la reincorporación en sus puestos de trabajo.

El Tribunal considera que la empresa demandada incurrió en irregularidades durante la tramitación del ERE. A este respecto, apunta que “lo realmente acontecido es que hubo una evidente y clara alteración de los listados y de los propios criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos“.

La sentencia añade que la continuidad de algunos de los trabajadores a los que ya les había sido comunicado el despido vulneró el principio de igualdad con respecto al personal que “ya se había visto abocado al cese efectivo de sus funciones por el simple criterio de haber cesado en un momento anterior“.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJCV notificada hoy no es firme. Puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.

CGPJ

¿Puede la empresa comprobar, a través de tu perfil de Facebook, tu situación personal?

En este caso, una trabajadora –camarera-, inicia  baja por incapacidad temporal debido a enfermedad común -lesión cervical-. Al día siguiente la trabajadora viaja a Madrid  colgando fotos en su perfil de la red social Facebook, en diversos lugares de la ciudad entre ellos un parque de atracciones.
La empresa descubre las fotos y contrata a un detective privado el cual constata que la trabajadora lleva una vida completamente normal, viajando y saliendo hasta altas horas de la noche por zonas de bares. Inmediatamente, la empresa procede a despedir a la trabajadora por motivos disciplinarios. Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ entienden que el despido es procedente. La primera cuestión que se plantea es la posible violación del derecho a la intimidad personal consagrado en el art 18.1 CE, pero la Sala entiende que no se ha  vulnerado al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar clave ni contraseña dado que su perfil no estaba limitado al acceso  público “de modo que se obtuvieron libremente pues al estar colgadas en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por lo tanto en un lugar público”. Y la segunda cuestión planteada es  cuándo es encuadrable  en la transgresión de la buena fe realizar actividades durante el periodo de baja por incapacidad temporal.  En estos casos, hay que analizar tanto el motivo de la  baja, como el  tratamiento para la recuperación  y las actividades realizadas. En este caso, la trabajadora  al día siguiente de iniciar la baja viajó a Madrid  y estuvo en un parque de atracciones con unas amigas para después trasladase a distintos bares hasta altas horas de la madrugada, hecho que fue constatado por un detective privado, por lo que efectuó actividades que evidencian una clara aptitud para el trabajo por lo que “o no precisaba baja laboral o retrasó su recuperación “.   STSJ  de Asturias de 14 de junio de 2013

El Tribunal Constitucional avala el despido de una embarazada en periodo de prueba

22/10/2013

El Tribunal Constitucional considera que la protección a las trabajadoras embarazadas frente al despido no se puede extender al periodo de prueba, salvo cuando se vulneren derechos fundamentales.

Así lo indica en una sentencia a partir de la demanda de una trabajadora que habiendo sido contratada el 24 de julio de 2009 por Cobra Instalaciones y Servicios S.A. por un periodo de seis meses, con dos mes de prueba, fue descartada finalmente por la empresa alno cumplir los objetivos de ventas marcados, sin que la compañía tuviera entonces conocimiento de su embarazo.

El Estatuto de los Trabajadores establece el principio de “protección reforzada”, por el que los despidos de mujeres embarazadas, aún cuando las empresas desconozcan su estado, son declarados nulos. Sin embargo, el Constitucional señala que este principio no puede extenderse en los casos de “desestimiento empresarial durante el periodo de prueba“, dada la “distinta naturaleza de ambas instituciones”.

La sentencia, que aún así cuenta con el voto particular discrepantede tres magistrados y la vicepresidenta, Adela Asúa, señala que mientras que en el despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa) cuyo incumplimiento conlleva su nulidad, en el caso de desestimiento empresarial durante el periodo de prueba, éste no queda sujeto a requisitos formales.

En todo caso, el alto tribunal precisa que el desestimiento de la empresa en periodo de prueba será nulo “si se produce una vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora”.

En el caso de esta trabajadora, el Constitucional acredita además que el mismo día en que se le comunicó la interrupción del periodo de prueba la empresa hizo lo propio con un compañero que había entrado a trabajar el mismo día que ella.

Esta circunstancia, según el Constitucional, “vendría a demostrar que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante, que la empresa desconocía”.

Voto concurrente

En un voto concurrente, Andrés Ollero expresa su “preocupación” por el hecho de que la sentencia se pueda “malinterpretar, como si neutralizara resoluciones anteriores de este tribunal que considero particularmente acertadas”.

El magistrado se refiere a dos sentencias en las que el TC amparó a trabajadoras embarazadas despedidas en periodo de prueba y con un contrato temporal susceptible de prórroga, respectivamente.

Ollero subraya las diferencias del caso fallado ahora con esos dos precedentes, en los que los jueces de lo social no exigieron a los empresarios que acreditaran que la resolución de los contratos se debía a un motivo distinto a la situación de embarazo de las mujeres.

No obstante, lamenta que la resolución dictada ahora no haya analizado “con la suficiente profundidad” aspectos como a quién correspondía probar si la empresa conocía el embarazo de la recurrente (a su juicio, la sentencia hace recaer sobre ella “de modo excesivo” la carga de la prueba) y las explicaciones dadas por la empresa.

Sobre este último aspecto, Ollero cree poco convincente, en orden a descartar que hubo discriminación de la embarazada, el hecho de que la empresa alegara que también había rescindido el contrato a untrabajador varón en periodo de prueba. “Bastaría para desistir de la relación laboral con una trabajadora embarazada hacerla acompañar de un trabajador varón”, previene.

El TS rechaza el recurso contra la jornada laboral de 37,5 horas para los funcionarios públicos de Madrid

15.10.2013

El Tribunal Supremo ha rechazado el recurso presentado por los sindicatos contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que respaldaba la decisión del Gobierno regional de que los funcionarios públicos tuvieran una jornada laboral de 37,5 horas semanales.

En la sentencia, el Alto Tribunal desestima el recurso interpuesto por UGT, CC.OO., CSIT-UP y CSIF-F contra la sentencia de abril de 2012 en el procedimiento promovido por los ahora recurrentes contra la Comunidad sobre el citado convenio colectivo.

La instrucción de la Administración autonómica venía recogida en la Ley Autonómica de Medidas Fiscales y Administrativas aprobada el 28 de diciembre de 2012.

Los magistrados del Supremo destacan que la “ley prevalece sobre el convenio”. “No es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a instrumentar la reducción impuesta por mandato legal”, señala.

Error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo

¿Cuáles son  las consecuencias para una empresa  que comete un  error en el cálculo de la indemnización de un despido objetivo?

Pues depende de si el error puede calificarse cono “excusable” o “inexcusable”.

El art 53. 4 in fine  del ET, que regula la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, establece que:

“No obstante, ….. el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”.

Pero, ¿qué se entiende por error excusable?

La sentencia del Tribunal Supremo de 11/10/2006 rec: 2858/2005  establece que:

“…Son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el juzgado en la sentencia de instancia, y la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable..”.

En este caso, la empresa procedió a despedir al trabajador – con reducción de jornada por guarda legal-, por causas objetivas y calculó la indemnización  conforme al salario reducido, lo cual suponía una indemnización inferior a una jornada ordinaria.

La Disp. Adic. 18 ET regula el cálculo de la indemnización  en supuestos de reducción de jornada:

En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7  (del ET) el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción”.

Es decir que el cálculo de la indemnización se debe realizar como un trabajador ordinario, salvo que hubiera transcurrido el plazo máximo establecido para la reducción, que en este caso no era así.

Pues bien, aplicando tales criterio a este caso… “resulta que la diferencia cuantitativa es ciertamente significativa –unos 8.000€- y se ha originado por el completo desconocimiento no ya de una determinada línea jurisprudencial -STS antes comentada-  sino de una disposición legal….situación que difícilmente puede tildarse de excusable, sino de manifiesto desconocimiento del comportamiento exigible en el caso…”

Por todo  ello, la Sala declara la improcedencia del despido.

Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 12 de diciembre de 2012 rec. 1449/2012

¿La situación de excedencia impide el ejercicio de la acción rescisoria?

En este supuesto, la empresa, dedicada a la actividad de limpieza, comunica a la trabajadora  un cambio de horario de trabajo,  de mañanas  a tardes.

La trabajadora, que también prestaba servicios en otra empresa  en horario de tarde, solicita una excedencia en la empresa que  le modifica el horario de trabajo  (la de limpieza) para, posteriormente,  solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por modificación sustancial del mismo.

En instancia y en suplicación (STSJ de la Comunidad Valenciana de 19/09/2012 rec. 1528/2012) se da la razón a la trabajadora.

La excedencia voluntaria, que se encuentra regulada en el art. 46 ET  es una causa de suspensión del contrato de trabajo, no una causa de extinción del mismo, “… por lo que existiendo vinculo contractual…. las partes han de tener acción, bien para extinguirlo, bien para impugnar la decisión extintiva de  una de las partes…”.

Esto significa que la trabajadora, pudo extinguir indemnizadamente su contrato conforme al art 41.3.2 ET (20 días de salario con un máximo de 9 mensualidades)

Por el contrario,  la sentencia del TSJ de Cataluña de 19/04/2010  rec. 7956/2009,  STC 2760/2010   discrepa en cuanto a esta consideración porque el art.  45 ET que establece que “ …cuando un trabajador se encuentra en situación de excedencia voluntaria no se encuentra en una situación de suspensión de contrato equiparable a la contenida en el artículo 45 del TRLET , ni de excedencia forzosa del art. 46.1 del TRLET…no encontrándose el contrato en vigor no procede instar su extinción…”.

El TSJ de Murcia declara procedente un despido por fumar en los vestuarios de una empresa alimentaria

A la entrada se reiteraba la prohibición y se advertía de duras sanciones, tras incumplimientos advertidos en auditorias realizadas por empresas clientes de la compañía.

Autor: Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha declarado procedente el despido de un trabajador de una empresa alimentaria que fue sorprendido fumando en los vestuarios.

En la resolución, que revoca la dictada en instancia, además de recoger la prohibición genérica de la Ley 28/2005, en los centros de trabajo públicos y privados, “con lo que la empresa no puede ser tolerante con dicha práctica pues media un imperativo legal”; subraya el Convenio Colectivo de Industrias de Conservas Vegetales, que considera falta Muy Grave (Art. 52.9) “Fumar en los lugares en que este prohibido por razones de seguridad e higiene. Esta prohibición deberá figurar muy claramente en los lugares indicados por medio de carteles, banderas o cualquier otro sistema conveniente”.

El trabajador había sido  sancionado anteriormente por una falta grave del artículo 51.11 del Convenio Colectivo por provocar un accidente laboral (18-2-09) y por una falta leve del artículo 53.1 del Convenio Colectivo por desobediencia (27-12-10).

La sentencia puntualiza que la empresa pertenece al sector de alimentación, “lo que enfatiza la necesidad de la mayor higiene”. Y, en este caso, se consideró probado que en las instalaciones de la empresa existen carteles con la prohibición de fumar en todo el recinto; y en concreto, en la entrada del vestuario de caballeros existe un cartel con la leyenda “Prohibido fumar. Real Decreto 192/1988”, y otro indicando que “Tras las últimas auditorías recibidas por parte de diversos clientes y entidades, hemos recibido numerosas NO CONFORMIDAD y AVISOS por TABACO. Se recuerda que ESTÁ PROHIBIDO FUMAR EN TODO EL RECINTO. En caso de nuevas incidencias se actuará con toda la severidad que permita la Ley contra las personas que no respeten estas normas, incluido el despido procedente si fuera necesario”.

Por último la resolución subraya, además, que no cabe desconocer que en un vestuario existen normalmente prendas combustibles, lo que desaconseja la existencia de cualquier medio de ignición como puede ser un cigarrillo encendido, que afecta a la seguridad.

Ultraactividad: la interpretación de la Audiencia Nacional tranquiliza (de momento) a la mayor parte de los trabajadores

SAN de 23 de julio de 2013, nº 149/2013

Al fin, después de mucha incertidumbre, ha llegado una “opinión con efectos prácticos”. A pesar de que la sentencia de la AN no sienta doctrina, por no ser como sabemos el órgano destinado a ello, sin embargo sus sentencias, dado el ámbito de los conflictos en que recaen, están dotadas de una gran fuerza expansiva, llevando a cabo también, aunque en menor medida que las sentencias del TS, una función normalizadora del ordenamiento jurídico.

El problema planteado es de sobra conocido, el relativo a la validez de los pactos sobre vigencia del contenido normativo, alcanzados en convenios colectivos que fueron denunciados antes de la entrada en vigor de la reforma laboral, por lo que se encuentran en fase de la llamada “ultraactividad”.

Hay que traer a colación las dos normas que rigen el supuesto, por una lado, el artículo 86.3 in fine ET; y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012, que señala el dies a quo para el cómputo del plazo de un año recogido en el ET (8 de julio de 2012).

Dispone el artículo 86.3 in fine ET1:

“Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”

Por su parte, la DT 4ª Ley 3/2012 señala:

“En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor”

Vista la configuración normativa del supuesto, es factible pasar a enumerar lo más destacado de la SAN:

1º Este pronunciamiento afecta a un convenio colectivo que fue denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012. Por tanto, es presumible que las sucesivas sentencias dictadas por este órgano sobre la materia se pronuncien en el mismo sentido, salvo cambio de criterio motivado.

2º Los pactos previos son válidos, pues el legislador ni siquiera ha insinuado que perdieran valor.

3º La Sala considera que la respuesta a este problema exige un “apego al caso concreto”, reconociendo que no es posible mantener que todos los convenios denunciados antes de la reforma han finalizado su vigencia el 8 de julio de 2013, sin matiz alguno.

4º De lo anterior se deriva que tampoco cabe entender que todos perviven, como si nada hubiera cambiado en la regulación legal.

5º Es necesario analizar, siempre, la concreta fórmula utilizada por los negociadores en su cláusula de ultraactividad, en orden a apreciar cuál fue, realmente, su voluntad.

6º La AN interpreta que la voluntad del legislador ha consistido en exigir algún tipo de negociación en torno a la ultraactividad. Tanto si se pactó su ajuste a la regla subsidiaria (mediante la simple reproducción parcial del artículo 86.3 ET), como si se separaba de ella, siendo necesario que se produjera, por tanto, algún tipo de manifestación, operando en otro caso el límite anual de la ultraactividad.

7º No se entienden amparados por la interpretación de la sentencia aquellos supuestos en que, bien exista una mera remisión al artículo 86.3 ET (sin reproducción de su contenido, entendemos), bien no exista ninguna alusión, habiendo dejado, en este último caso, operar la regla subsidiaria sin realizar ningún tipo de disposición sobre la materia.

8º Si siempre hubo la posibilidad de limitar la ultraactividad a un año, y las partes no escogieron establecerla, mal puede decirse que no era su voluntad desplazar el régimen de ultraactividad anual que el legislador ahora propone de modo subsidiario (afirmación que contesta abiertamente una corriente doctrinal que amparaba su postura contraria en un defecto de voluntad, que se traduciría en que no se puede querer lo que no se conoce).

9º Tras la entrada en vigor de la reforma, los negociadores tienen a su disposición la posibilidad de establecer el régimen de ultraactividad que estimen pertinente.

Como hemos puesto de manifiesto, existe una diversidad de corrientes en la doctrina, ante las cuales la AN se ha inclinado por aquella que es más proclive al trabajador, abanderando la salvaguarda de los derechos de los trabajadores ante una concepción de la letra de la ley que supondría integrar dentro de las expectativas de conducta posibles en la misma, la más restrictiva y, tal vez, contraria al Estado Social y Democrático de Derecho.

Efectivamente, esta sentencia supone concretar en igualdad y justicia las posibilidades ofrecidas por el legislador en la redacción de la misma.

El problema se resolverá caso por caso, pero teniendo presente sobre todo que las empresas o sectores que se podrán ver más afectadas por la nueva regulación serán aquellas en las cuales la negociación colectiva no incluyó un pacto de estas características, o lo hizo mediante una simple remisión al número del artículo del ET (art. 86.3, y por tanto sometiéndose a la eventual regulación de cada momento) así como en los nuevos convenios colectivos que se hayan negociado o se negocien a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (8 de julio de 2012), donde rige en todo su esplendor la mencionada regla dispositiva que supedita la ultraactividad, por períodos superiores al anual, al “pacto en contrario”.

No obstante lo señalado hasta ahora, es importante destacar un aspecto respecto del cual aunque la AN lo menciona, sin embargo, pasa de puntillas, cual es el relativo al cambio de régimen en defecto de pacto. Es decir, al cambio del sentido dado al silencio de los negociadores en orden a la fijación, o no, de un pacto de las características del que aquí tratamos.

Si hasta el 11-2-2012, fecha de entrada en vigor del RDLey 3/2012, el sentido del silencio de los negociadores en este concreto asunto tenía un valor positivo, de tal forma que el contenido normativo del convenio colectivo en cuestión se mantenía ante la falta de pacto, ahora, sin embargo, tras la reforma laboral, el sentido del silencio se ha tornado negativo, acarreando la presunta pérdida de vigencia intertemporal del convenio tras el transcurso del plazo, de dos años primero (RDLey 3/2012) y de uno después (Ley 3/2012). Con ello queremos llamar la atención del sentido restrictivo de la reforma, sentido que no ha sido ponderado por la Sala de la AN, pero que tal vez otros Tribunales si lo hagan…

1Art. 86.3 in fine ET. Redacción original: La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio.

Art. 86.3 in fine ET. Redacción dada por el RDLey 7/2011: En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.

Art. 86.3 in fine ET. Redacción dada por el RDLey 3/2012: Transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

Art. 86.3 in fine ET. Redacción dada por la Ley 3/2012: Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superiorque fuera de aplicación.

Editorial CEF

Sentencia A.N. 128/2013, de 19 de junio. Conflicto colectivo. Inaplicación de condiciones de trabajo. Periodo de consultas. Quiebra de la buena fe

SAN de 19 de junio de 2013, nº 128/2013

Conflicto colectivo: Air Nostrum. Inaplicación de condiciones de trabajo. Periodo de consultas: Obligación de negociar de buena fe. Pilotos de aerolíneas: Modificación de condiciones salariales acordada por decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Funciones de la Comisión. Competencia para pronunciarse sobre el periodo de consultas: Irregularidades en el desarrollo del periodo o vulneraciones de derechos fundamentales. Periodo de consultas: Fases. Obligación empresarial de proporcionar datos a los representantes de los trabajadores: Alcance. Fase de negociación. Aporte empresarial de la documentación legalmente exigida. Quiebra de la buena fe en la negociación. Estimación de la demanda.

El TC fortalece el derecho a la pensión de los trabajadores a tiempo parcial

•El tribunal rechaza diferenciarlos a la hora de computar los años trabajados EP 18-6-2013

El Tribunal Constitucional (TC) ha fallado a favor de otros dos trabajadores a tiempo parcial afectados por el polémico sistema para calcular los periodos cotizados a efectos del reconocimiento de pensiones, tres meses después de haber declarado “nulo e inconstitucional” este método de cálculo. El pasado mes de abril ya avaló los recursos presentados por otras dos empleadas afectadas por el mismo problema.

Los argumentos esgrimidos en las cuatro sentencias, a las que ha tenido acceso Europa Press, son muy similares y en todos los casos el alto tribunal se ampara en su sentencia del 14 de marzo, en la que declaró nulo el método de cómputo del trabajo a tiempo parcial para percibir la prestación de jubilación, que ya había sido cuestionado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en noviembre de 2012.

El tribunal europeo dictó una sentencia en la que tachaba de “discriminatorio” el trato que daba la legislación española a los trabajadores a tiempo parcial respecto a los contratados a tiempo completo. El TC ha hecho suya la interpretación de la justicia europea y ha considerado que la regla de cálculo contenida en la normativa española “lesiona” el derecho a la igualdad —consagrado en el artículo 14 de la Constitución española— y es “discriminatoria” por razón de sexo, ya que la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial en España son mujeres.

En las dos nuevas sentencias, publicadas este martes por el Boletín Oficial del Estado (BOE), el TC admite el recurso de amparo de uno de los empleados, al que le había sido denegada la pensión de jubilación por la Seguridad Social. La Administración consideraba que, al haber trabajado durante años a tiempo parcial, no reunía el periodo mínimo de cotización de 15 años. Un juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimaron sus demandas sobre la pensión de jubilación. Ahora el TC le ha dado la razón.

En el otro caso resuelto hoy, otra trabajadora también reclamaba una pensión de jubilación. El Constitucional ha anulado las sentencias anteriores en las que se le denegaba la prestación con argumentos similares y ha instado a la Seguridad Social a analizar de nuevo la situación de esta trabajadora para que la resolución administrativa sobre el reconocimiento o no de su pensión.

Esta decisión que tomó el Tribunal Constitucional de anular las reglas vigentes para el cálculo de los periodos cotizados en el tiempo parcial está teniendo ya sus primeros efectos, ya que el Ministerio de Empleo está negociando desde hace varias semanas con los agentes sociales un nuevo método de cómputo que respete tanto los argumentos del TC como de la justicia europea.

En una reciente comparecencia pública, el secretario de Estado de Seguridad Social, Tomás Burgos, estimó que el cambio en el cómputo de las cotizaciones a efectos de calcular prestaciones contributivas en el empleo a tiempo parcial, a raíz de la sentencia del TC, podría suponer un coste anual de 1.900 millones de euros.

Burgos explicó que, a la espera de que se acuerde con los agentes sociales un sistema alternativo más justo y equitativo, el Gobierno “se ve obligado a aplicar” en medio del actual vacío legal un sistema por el que cada día trabajado a tiempo parcial equivaldrá a un día cotizado.

No obstante, precisó que en el caso de las reclamaciones de prestaciones desde 1995, puesto que la sentencia del Constitucional tiene efecto retroactivo, se va a producir una situación de “inseguridad jurídica”, ya que corresponderá a los órganos judiciales determinar la normativa a aplicar. Al respecto, Burgos vaticinaba “dispares interpretaciones para colmar esta laguna legal”.

SAN de 12 de junio. Despido colectivo en Grupo de empresas. Derecho de prioridad o permanencia en la empresa (Sentencia A.N. 119/2013, de 12 de junio)

Despido colectivo: Derecho de libertad sindical. Prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores. Garantía de los representantes de los trabajadores que les permite negociar sin presiones el despido colectivo. Asegura que los trabajadores que permanecen en la empresa después del despido mantienen a sus representantes. Legitimación activa: Se estima la excepción de legitimación activa de un sindicato que carece de implantación en el ámbito del despido. La implantación sindical no puede interpretarse rígidamente. Grupos de empresa: Concepto y características.

El Tribunal Supremo exime del pago de tasas al trabajador, beneficiario de la Seguridad Social, funcionario o sindicato que recurra en súplica o casación en el Orden Social

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha adoptado en un pleno no jurisdiccional un acuerdo sobre las tasas en el Orden Social con motivo de las múltiples dudas surgidas en los órganos jurisdiccionales tras la entrada en vigor de la Ley de Tasas (Ley 10/2012) y su posterior modificación por el RDL 3/2013.

A este respecto, la Sala Cuarta (de lo Social) del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 5 de junio acordó:

1) Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.

2) Tampoco son exigibles las Tasas a los sindicatos para la interposición de recursos de suplicación ni de casación, ya unificadora, ya ordinaria, ante la Jurisdicción Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.

TRIBUNAL SUPREMO

Vacaciones. Imposibilidad de disfrute en años sucesivos por Incapacidad temporal. Prescripción de la acción tendente a reclamar cantidades compensatorias

El Tribunal Supremo acaba de dictar sentencia, en Sala General, de fecha 28 de mayo de 2013, en la que analiza el caso de un trabajador que, por su situación de enfermedad o accidente, con imposibilidad temporal para trabajar de forma continuada durante sucesivos años (2007-2010), no ha podido disfrutar efectivamente de su derecho a vacaciones anualesextinguiéndose su contrato como consecuencia de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

En concreto, la cuestión que se plantea consiste en determinar el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las sucesivas vacaciones anuales no disfrutadas a consecuencia de la referida situación derivada de enfermedad o accidente. Es decir:

  • Si el trabajador debe reclamar la compensación en metálico al final de cada año natural, aunque hubiera permanecido en su totalidad en situación de incapacidad temporal.
  • O si, por el contrario, la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente puede instarse al extinguirse la relación laboral.

Interpretan los magistrados que “el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años sucesivos en los que el trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, -aunque hayan existido breves periodos  de reincorporación efectiva al trabajo en los que no se pudo disfrutar o no se disfrutó efectivamente de tales vacaciones-, no tiene lugar al final de cada año natural, aunque el trabajador hubiera permanecido en su totalidad en situación de incapacidad temporal, pues estando vigente el contrato, aun en suspenso, no es dable en tal momento su excepcional compensación en metálico; por lo que la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente puede instarse al extinguirse la relación laboral, acaecida en el presente caso tal extinción contractual como derivada de la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual”. “Solamente a partir de la efectividad de dicha extinción contractual puede el trabajador postular la compensación de índole económica en cuestión, pues es entonces cuando nace la acción para ello y, por ende, puede actuarse (arts. 59 del ET y 1969 del Código Civil)”.

A PROPÓSITO  DEL DERECHO AL DISFRUTE  DE LAS VACACIONES

¿Dónde se regula? ¿Qué dice la normativa comunitaria? ¿Y el Supremo?

Establece el art. 38.3 del Estatuto de los Trabajadores:

“El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”.

Por su parte,  el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo señala que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2009 (asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, casos Schultz-Hoff) declara que el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. También se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

El Tribunal Supremo ha hecho reiterada aplicación de la doctrina transcrita, tal como vemos en sentencias de 24 de junio de 2009de 18 enero 201027 de abril de 2010 y 25 de mayo de 2011. Indica la primera de ellas que “el derecho a las vacaciones anuales retribuidas debe entenderse como parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado Social, pudiendo conseguirse únicamente su pleno disfrute cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo. A ello no obsta la existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiera ya fijado el calendario, puesto que la cláusula rebus sic stantibus puede operar como excepción cuando surge un acontecimiento posterior e imprevisto que hace extremadamente oneroso para una de las partes mantener los términos del convenio en su inicial previsión temporal”. De igual forma: “Establecido en la Directiva 2003/88/CE el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, con base en el art. 137 del Tratado CE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones” (SSTJUE 26 de junio de 2001, BECTU, C-173/99 ; 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, C-342/01; y 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y 257/04 ; así como, la de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08).

Y qué ocurre si el calendario de las vacaciones ya estaba fijado en la empresa y la IT sobreviene durante su disfrute, ¿se pueden fijar para un periodo posterior?

Destaca también la SSTJUE de 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda, C-277/08). En la que se concluye: “El artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales o convenios colectivos que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante el período de vacaciones anuales fijado en el calendario de vacaciones de la empresa en la que está contratado no tiene derecho, una vez dado de alta médica, a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto del fijado inicialmente, en su caso fuera del período de referencia de que se trate.”

Ante la posibilidad de que el matiz del momento de inicio de la IT -antes o después del comienzo del disfrute de las vacaciones- pudiera tener relevancia en el alcance de la supremacía del derecho a las mismas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo optó por plantear cuestión prejudicial ante el TJUE mediante Auto dictado por el Pleno el 26 de enero de 2011, para discernir si el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se oponía a una interpretación de la normativa nacional que no permitiera interrumpir el periodo vacacional para el disfrute en un momento posterior -bien del periodo completo, bien del que restase-, si la incidencia de un proceso de incapacidad temporal aconteciera de forma sobrevenida durante el periodo de su disfrute.

La cuestión prejudicial fue respondida mediante la STJUE de 21 de junio de 2012 (C-78/11) en el sentido de afirmar que, efectivamente, existe tal oposición entre el citado art. 7 de la Directiva y las disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidente con tal periodo de incapacidad. Por lo que sí tendría derecho a disfrutar del restante periodo de vacaciones en un momento posterior.

 Pero, ¿cuál sería el salario?

Sentado lo anterior podemos concluir, en cuanto a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas, que lo que se compensa son los días que se debieran disfrutar si, caso de no haber existido tal baja, el trabajador hubiera estado de vacaciones; es decir, la compensación ha de ser la equivalente al salario que hubiera percibido en el supuesto de haber estado en activo y disfrutado de vacaciones, y claro es que en tales circunstancias durante esas vacaciones, se habría abonado el salario íntegro.

Entonces, ¿se puede sustituir el derecho del disfrute a las vacaciones anuales por compensación económica?

Así resulta del art. 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, según el cual “El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral”. A este respecto la sentencia comunitaria de fecha 10 de septiembre de 2009 (asunto C-277/08, asunto Vicente Pereda) mantiene: “en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, ya que el artículo 7.2 de la Directiva 2003/88/CE solo permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral”.

CONCLUSIONES A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MAYO DE 2013.

Llama la atención que el Tribunal no se plantee si deben establecerse límites a la acumulación de compensaciones económicas por vacaciones correspondientes a anualidades sucesivas en las que el trabajador estuvo de baja por IT, viéndose la empresa obligada a tener que desembolsar de una vez cantidades correspondientes a periodos cuyo disfrute ya habría caducado de haberse incorporado a la empresa a la conclusión de la última baja (vid. Art. 38.3 del ET).

Pero lo que sorprende, sin duda, es el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde a la sentencia que estamos comentando, en la que se aportan las siguientes afirmaciones en relación al nacimiento y al devengo del derecho a vacaciones:

  • La titularidad del derecho se atribuye no a quien tiene la cualidad genérica de ciudadano, ni tampoco a los trabajadores con independencia de su condición de empleados o desempleados, ni siquiera a los trabajadores empleados desde el primer momento en que acceden al empleo, sino a los trabajadores que cubren, como dice el artículo 5.1 del Convenio OIT 172, un eventual “período mínimo de servicios”, y guardando, como ordenan los artículos 3.3 y 4.1 del propio Convenio OIT, una cierta proporción con los servicios prestados.
  • La correspondencia período de servicios-período de vacaciones no puede desaparecer del todo, so pena de desvirtuar la finalidad del instituto de las vacaciones anuales pagadas, que es procurar una libranza retribuida del trabajo (o un equivalente a la misma) y no un derecho ejercitable al margen de la efectiva prestación de servicios.
  • El reconocimiento del derecho a compensación económica por vacaciones no disfrutadas tampoco parece ni mucho menos la solución más equitativa. Ello es así porque la empresa demandada se ve obligada al desembolso de una vez de cantidades equivalentes a la retribución de más de tres anualidades de vacaciones de las que el trabajador no pudo disponer porque estaba enfermo y no por causa atinente a la esfera de la actividad empresarial.
  • La situación de suspensión ininterrumpida del contrato de trabajo durante todo un año natural por incapacidad laboral, con exoneración de las obligaciones respectivas de prestación de trabajo y de pago de salario, impide el devengo del derecho a vacaciones y, en consecuencia, del derecho subsidiario a la compensación por vacaciones no disfrutadas.
  • La prestación efectiva de servicios durante únicamente cuatro días dentro del periodo de un año es insuficiente con toda seguridad para integrar el período mínimo de devengo del derecho en especie a vacaciones, pero determinante en la mejor de las hipótesis interpretativas para el trabajador del devengo de una retribución por vacaciones en la proporción correspondiente a esos cuatro días de trabajo.

Editorial CEF

Cumplimiento de la obligación de aportación documental en ERE producido en el seno de un grupo de empresas

TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 27 de Mayo de 2013  

DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS. GRUPOS DE EMPRESAS. Documentación. Cumplimiento de la obligación de aportación documental por una de las empresas –matriz de un grupo de sociedades- y no de la otra codemandada -también dominante de otro grupo-, constituyendo ambas un grupo horizontal o de coordinación superior. No infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los grupos de empresas. La existencia de una dirección unitaria constituye un elemento definidor de la propia existencia del grupo de sociedades que por sí solo no comporta obligación legal de formular cuentas consolidadas, ni de presentar la documentación requerida en el art. 6.4 RD 801/2011, no determinando tampoco una posible responsabilidad solidaria.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Galicia, que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa al concurrir causa legal suficiente.

Afiliación y alta de estudiantes universitarios que desarrollan prácticas académicas externas: no está todo dicho

Efectivamente, la STS de 21 de mayo de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo (rec. núm. 171/2012), ha procedido a declarar nulo de pleno derecho la totalidad del RD 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios. Ello ha obedecido a una razón de orden público, pues a pesar de que la pretensión de la parte demandante (CCOO) únicamente alcanzaba a la nulidad de la disposición adicional primera del referido reglamento, en cuanto excluía del Régimen General de la SS a los estudiantes objeto de regulación, no obstante, el Tribunal ha entendido que lo procedente era extender este pronunciamiento a la totalidad de la disposición reglamentaria.

Y la razón de orden público a la que nos referimos ha sido el incumplimiento por parte del gobierno de la obligación de reenviar el proyecto de real decreto al Consejo de Estado cuando, a pesar de haber sido ya informado por dicho supremo órgano consultivo, no fue sometido nuevamente a su examen ante la introducción diferida de un nuevo precepto (la DA primera), hurtando al procedimiento de elaboración de la norma del obligado análisis jurídico, preceptivo ex lege, cuando aquella novación acarrea modificaciones sustanciales en la misma, orillando de esta forma la necesaria seguridad jurídica, cuyo incumplimiento pudiera tener dimensión constitucional.

Dicho esto, es preciso tener en cuenta, por tanto, que la nulidad declarada lo es por un incumplimiento de forma, de modo tal que ello no ha dado lugar a un posicionamiento del Tribunal en cuanto al fondo del asunto; así las cosas, lo único que se ha puesto de manifiesto es que la disposición introducida, y cuestionada, afecta indudablemente al interés general, en cuanto excluye del ámbito de la Seguridad Social, en concreto de la obligación de afiliación y cotización a la misma, a los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas externas.

A la espera de que el Consejo de Estado se pronuncie, y el gobierno, en su caso, dicte un nuevo reglamento en esta materia, merece la pena tener presente, de cara a posibles responsabilidades futuras de las empresas a este respecto que, por un lado, la TGSS entendía en un informe aportado al expediente de elaboración del real decreto que “las prácticas académicas externas objeto de la regulación por el proyecto, siempre que estuvieran remuneradas mediante estas bolsas o ayudas al estudio, determinarían la inclusión en la Seguridad Social.”

Por otro lado, la Dirección General de Ordenación de la SS, en otro informe que trasladó a la TGSS, una vez publicado el RD en cuestión y con la mira puesta en la mera gestión, estableció que “(l)o establecido en dicha disposición sólo resultará de aplicación en relación con estudiantes que, encontrándose matriculados y estando cursando estudios universitarios conducentes a la obtención de un título universitario oficial de Grado, Máster o Doctorado inscrito en el Registro de universidades, centros y títulos, lleven a cabo prácticas académicas externas relacionadas con los estudios universitarios oficiales que se hallen cursando, percibiendo una prestación económica en concepto de bolsa o ayuda de estudio.

Por consiguiente, aquellas prácticas desarrolladas sin una vinculación directa con los estudios oficiales que se encuentren cursando darán ocasión a la aplicación de lo establecido en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, siempre y cuando el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social no fuera exigible en razón al carácter laboral de la relación jurídica existente entre quien desarrolle tales prácticas y la empresa en donde se presten.”

Asimismo, se señala que “si el artículo 5. 1.b) del Real Decreto 1707/2011 establece, con carácter general, que las prácticas externas extracurriculares deberán tener una duración no superior al 50 por ciento del curso académico, cabe considerar que a todas las prácticas externas extracurriculares que sobrepasen el límite establecido en cada caso no les serán de aplicación lo establecido en la disposición adicional primera del repetido Real Decreto 1707/2011 y si, por el contrario, lo previsto en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre.”

STS de 21 de mayo de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo

Reforma laboral: la Audiencia Nacional critica su reglamento

El Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, publicado a finales de 2012 en desarrollo de la reforma laboral del mes de marzo, ha topado con la negativa de los tribunales a aplicar algunos de sus preceptos por ir en contra del Estatuto de los Trabajadores e, incluso, más allá de las pautas que marcó la Ley 3/2012.

En concreto, la Audiencia Nacional ha declarado nulo, a través de la sentencia de 1 de abril de 2013, el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de una empresa debido a la forma en que se desarrolló el proceso de negociación colectiva previo a la decisión.

Se trata de un negocio con trabajadores distribuidos en distintos puntos del país, en el que se llevó a cabo la negociación del ERE conjuntamente en dos centros de trabajo ubicados en Álava y separadamente en otro situado en Laracha. Ello dio lugar a resultados distintos: Laracha concluyó en acuerdo y Álava no.

En este contexto, los trabajadores denunciaron que la empresa les impuso la negociación por centros, algo que, a su juicio, va en contra del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que es el que regula el procedimiento aplicable a los ERE.

La sentencia, de la que es ponente el magistrado Bodas Martín, asegura que el artículo 47 del ET habla “en todo momento” de un solo periodo de consultas, lo que “descarta su parcelación en tantos periodos de consulta como centros de trabajo haya en la empresa”.

Sin embargo, el Reglamento sobre despido colectivo (el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre), prevé que si el procedimiento afecta a varios centros, “deberá concretarse si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de la empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo”. Se permite, por tanto, dividir un único periodo de consultas en tantos como centros de trabajo existan en la empresa. La sentencia apunta además que “la decisión entre ambas alternativas corresponde, sorprendentemente, al empresario”, algo que “descarta cualquier negociación al respecto”, nofiticándose a los trabajadores la decisión a la vez que a la Autoridad Laboral.

Una norma “injustificada”

Esta posibilidad, asegura la sentencia, “desborda con mucho el mandato” de la Ley 3/2013 -texto de la reforma laboral-, ya que ésta “se refiere en todo momento al periodo de consultas en singular”. Así, según recoge el fallo, tal previsión “constituye un ultra vires, puesto que el Reglamento ha ido más allá de lo que le recomenzaba la norma y lo que es peor, lo ha hecho sin expresar mínimamente las razones justificativas de tan sorprendente medida”.

Además, “el hecho de que cada centro pueda llegar a un acuerdo distinto supone quebrar formalmente el despliegue del principio de igualdad de armas en el proceso”, dado que se impugna una única medida suspensiva.

Por todo ello, la sentencia acaba declarando la nulidad de la medida, ya que “la decisión constituye un claro fraude de ley, porque eludió el procedimiento establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores”.

El Economista

Solicitud de cambio de turno de trabajo sin reducción de jornada. El Supremo varía su criterio impidiendo el acceso al recurso de suplicación

CEF Editorial, 22/05/2013

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2013, dictada en Sala General, analiza el caso de un trabajador que, prestando servicios en turno rotatorio de mañana y tarde, solicita que los miércoles sean siempre de turno de mañana, a fin de poder estar con su hija menor ese día de la semana en virtud del régimen de visitas fijado por resolución de un juzgado de primera instancia.

La pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria pero, recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas, al acoger favorablemente el recurso interpuesto por el propio actor, la estimó con el argumento principal de que, ponderando los intereses en juego, le parecía razonable privilegiar la conciliación de la vida familiar con base en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), pues, de no hacerse así, quedaría vacía de contenido esa disposición legal y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, ya que al no contemplarse en el Convenio Colectivo de aplicación el derecho postulado, sería preciso llegar a un acuerdo con el empresario que, de no darse, como es el caso, desactivaría el espíritu y la letra de la mencionada Ley Orgánica y de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Hasta la fecha el Tribunal Supremo venía entendiendo que en las solicitudes de adecuación de jornada y horario en las que no se postulaba reducción alguna de la jornada de trabajo, cabía la utilización del proceso ordinario y no la modalidad prevista en el artículo 138 bis de la LPL (actual 139 de la LRJS), lo que suponía que la sentencia dictada en instancia no era firme, pudiendo interponerse frente a ella recurso de suplicación (STS, Sala de lo Social, de 18 de junio de 2008 y de 24 de abril de 2012.

La razón esgrimida tenía su fundamento en la imposibilidad de declararse el derecho a la concreción horaria en un supuesto de no reducción de jornada mediante una interpretación extensiva del artículo 37.6 del ET, lo que vedaba el acceso al procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL, cuya cita efectúa el ET con el fin de ventilar, exclusivamente, las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos para la reducción de jornada por guarda legal.

Ahora el Alto Tribunal le da la vuelta a la tortilla a esta doctrina, plenamente asentada, al afirmar que desde el 24 de marzo de 2007, la disposición adicional decimoséptima del ET (introducida por la Ley Orgánica 3/2007) remitía cualquier discrepancia en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, al procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL. Y como quiera que este precepto, ya establecía entonces el carácter firme de la sentencia dictada en instancia, lo procedente  es declarar, en el caso analizado, la nulidad de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, incluida la sentencia dictada en suplicación por el TSJ.

________________

 Artículo 34. Jornada (…) 8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. (…)
 Art. 138 bis. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboralreconocidos legal o convencionalmente se regirá por las siguientes reglas: a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquél, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días.
 Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos. (…) 4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. (…) 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. (…) 6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
(…)
 Decimoséptima. Discrepancias en materia de conciliación. Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Opciones frente a una modificación sustancial del contrato (del horario en este supuesto)

CEF Editorial, 17/05/2013

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula los requisitos para realizar una modificación sustancial en el contrato de trabajo.

Frente a esta decisión empresarial, la norma otorga al trabajador estas posibilidades:

  1. Aquietarse a la decisión empresarial.
  2. Impugnar la propia decisión cuando este disconforme con esta (art 138 LRJS); aquí el trabajador no pretende la extincióndel contrato sino la reposición a la condición anterior.
  3. Extinguir el contrato sin indemnización; es decir dimitir (art 49.1 d) ET).
  4. Extinguir el contrato con indemnización:
  • Cuando el trabajador resulte perjudicado por la decisión empresarial –20 días de salario por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades si afecta a los apartados a) b) c) d) y f) del art 41.1 ET-
  • Cuando las modificaciones efectuadas no han respetado los trámites del art 41 ET y redundan en menoscabo de la dignidad del trabajador indemnización equivalente a la del despido improcedente-.

En este caso la empresa, un establecimiento comercial, decide modificar el horario de atención al público y para ello debe modificar las condiciones de trabajo de la plantilla tratándose en este caso de una modificación sustancial (horario, art. 41.1 b ET).

Para ello, la empresa comunica a los trabajadores por escrito, después de llegar a una acuerdo con el Comité de Empresa, la implantación de la medida añadiendo “en todo caso, los empleados que manifiesten su disconformidad con la modificación, tendrán derecho -conforme al art. 41.3 ET- a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días…..”

La trabajadora solicita la rescisión indemnizada del contrato a lo que la empresa se niega alegando que es preciso que exista “perjuicios que han de ser demostrados”, por lo que la trabajadora recurre, dándole la razón en instancia y en suplicación.

Es cierto que la norma establece que “… si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de …” pero en este supuesto en el Acuerdo suscrito entre el Comité de Empresa y la empresa recurrente se reconoce “en todo caso a los empleados que manifiesten su disconformidad el derecho a rescindir su contrato…. y a obtener la indemnización en la cuantía establecida…”.

Así, “el Acuerdo, que admite la justificación de la decisión modificatoria empresarialva más allá de la norma y reconoce derecho a rescindir por la simple disconformidad. Disconformidad a la que la norma legal no reconoce acción rescisoria sino impugnatoria”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7-9-2012 rec. 436-2012

Es improcedente el despido si la comunicación va sin fecha

Xavier Gil Pecharromán- 6/05/2013

En el caso de que la empresa omita en su comunicación la fecha en que se efectúa el despido disciplinario, éste se considerará improcedente, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2013.

El ponente, el magistrado Agustí Juliá, explica que el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) prescribe, a los fines del recurso, que “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”.

A continuación, este mismo artículo establece la posibilidad de que por convenio colectivo haya otras exigencias formales, la obligatoriedad de expediente contradictorio cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical, y asimismo la necesidad de audiencia previa de los delegados de la correspondiente sección sindical si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y el empresario lo supiera.

De esta forma, el Tribunal Supremo anula la sentencia recurrida, procedente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que argumentaba que, aunque en la carta no constaba expresamente la fecha de efectos del despido, tal requisito no resulta imprescindible, pues, sin negarle su importancia, hay que examinar la redacción total de la carta. Así, en este caso, la fecha se consideró de fácil deducción, permitiendo al trabajador presentar la demanda en los 20 días siguientes.

Al contrario, el Supremo, que recuerda su pronunciamiento sobre la materia en la sentencia del 21 de septiembre de 2005, determina que los artículos 55.4 del ET y el 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para el despido, entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos: la declaración de improcedencia del despido.

Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el artículo 55.2 del ET.

Seguridad jurídica

Por otra parte, Agustí Juliá señala que ninguna norma condiciona los efectos a que la omisión lo sea conjuntamente, de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. Y por último, asegura que son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos.

En el caso en litigio la resolución que acordó el despido no contiene referencia alguna a la fecha de sus efectos. La constancia de la fecha de efectos del despido la tuvo el trabajador no cuando se le notificó la resolución de despido, sino casi dos meses después, tras haber formulado reclamación previa e incluso después de interpuesta la demanda que dio origen a la sentencia.

Por su parte, la empresa no hizo uso de la facultad de acordar un nuevo despido -con fines de subsanación de los defectos de forma- en los términos que prevé el artículo 55.2 del ET.

Es válido el despido disciplinario por abusar del uso de Internet

Lucía Sicre- 2/05/2013

El uso excesivo de Internet para consultas personales en horario de trabajo puede dar lugar a un despido disciplinario, siempre que la empresa haya advertido previamente al trabajador -basta un documento colgado en la Intranet y recordatorios anuales por correo electrónico-, sobre su política acerca del uso de la conexión para fines privados.

Lo recoge una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de la que es ponente la magistrada Escuadra Bueno, que resuelve el caso de una trabajadora que, en su recurso contra el despido, alegó que accedió a Internet cuando no tenía trabajo que hacer y que su conducta no era merecedora de una sanción tan grave como el despido, ya que no causó con ella ningún perjuicio real y efectivo a la empresa. Además, negó una disminución en su rendimiento laboral; propugnó que su conducta, como mucho, podría calificarse de falta leve recogida en el convenio colectivo aplicable.

Sin embargo, la sentencia, con fecha de 5 de diciembre de 2012, confirma el criterio de la instancia anterior, y ello basándose en la existencia de un Documento de Seguridad de los Ficheros con Datos de Carácter Personal en la Intranet de la empresa, en el que se especificaba claramente que “en cuanto a la utilización de Internet y otras herramientas, todas las páginas de Internet a las que acceden los trabajadores son registradas y almacenadas por el periodo legal establecido (dos años)” y, “en cuanto a la utilización de la Red, ésta se encuentra dimensionada sólo para su uso empresarial”.

Se trata, en definitiva, de una “actuación en contra de lo acordado por la empresa y utilizándose la jornada laboral para ello”, entendiéndose que “la gravedad de la sanción se encuentra acorde con la gravedad de la conducta”. Se niega, además, que correspondiera a la empresa realizar controles o bloquear contenidos, bastando la simple advertencia de uso.

  • Lea la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 5 de diciembre de 2012

El Tribunal Supremo anula el primer despido colectivo de la reforma laboral

Europa Press | elEconomista.es 22/04/2013

  • El alto Tribunal se pronuncia por primera vez sobre la reforma y anula un ERE
  • Considera que la empresa no entregó a los afectados la documentación debida
  • Destaca que no hubo una voluntad negociadora por parte de la empresa
El Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la última reforma laboral aprobada por el Gobierno y ha decidido, en este sentido, anular el despido de 28 personas de Talleres López Gallego, un grupo de empresas de Madrid. Este fue el primer ERE que se presentó tras el visto bueno a la reforma.

El Alto Tribunal estima que la compañía no ha presentado toda la documentación necesaria ni la tramitación ha sido suficiente. En concreto, confirma la nulidad por incumplimiento referido a la entrega de una memoria económica mínimamente suficiente.

Además, señala que la falta de aportación de esa documentación mínima a los representantes de los trabajadores “afectó a la realidad de la existencia de un verdadero periodo de consultas” y facilitó que se pudieran “extinguir desde el principio y sin información relevante” la totalidad de los contratos de trabajo.

 Asimismo, detecta la existencia de “graves defectos formales” en la tramitación del expediente que llevó a la extinción de los contratos de los trabajadores y señala que se apreciaba la existencia entre las nueve empresas codemandadas de vínculos empresariales, personales y de decisión “que afectaban de manera directa a la consideración de que en realidad se estaba en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales”.

También apunta que, de conformidad con la legalidad vigente, la comunicación de la apertura de periodo de consultas con los representantes de los trabajadores por parte de la empresa debió ir acompañada, entre otras informaciones, de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, así como de la especificación de sus causas, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, del periodo prevista para la realización de los despidos y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los empleados afectados.

Así, la sentencia señala que no hubo una real voluntad negociadora por parte de la compañía, que no llegó a ofrecer nada diferente a lo largo de la negociación.

En la resolución, firmada por 12 magistrados, el Supremo confirma lo dicho el pasado 30 de mayo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimaba la demanda formulada por dos trabajadores y la Federación de Industria de Comisiones Obreras (CC.OO.) contra la decisión de Talleres López Gallego y otras filiales del grupo de realizar un ERE siguiendo la nueva normativa.

La decisión del Supremo, la primera sentencia relativa a los ERE de la reforma de 2012, sigue los pasos de otras que ya han tomado Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas con otras empresas.

Vía libre al ERE no negociado si es la única salida de la empresa

Teresa Blanco- 19/04/2013

Es válido el despido colectivo llevado a cabo por una empresa, a pesar de que no negocie con los trabajadores, cuando su situación económica es tan “calamitosa” que su única salida es la liquidación y cierre de la compañía, con el consiguiente despido de todos los empleados de la plantilla.

Así lo ha declarado la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de marzo de 2013, que, por tanto, matiza la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, según la cual son improcedentes los despidos colectivos si la empresa no negocia con los trabajadores. En concreto, el Supremo -entre otras, en su sentencia de 30 de junio de 2011- ha sostenido que la empresa debe realizar ofertas a los representantes de los trabajadores durante la fase de consultas pues, de no hacerlo, el despido será considerado improcedente.

De este modo, según el Alto Tribunal el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores “deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamiento -recolocación, reciclaje, etc.-“.

De ahí que, si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo, tal y como estableció el Tribunal de Justicia de Madrid, en sentencia de 30 de mayo de 2012.

Sin quiebra a la buena fe

Ahora el magistrado Poves Rojas, ponente del fallo de la Audiencia, asegura que en el caso enjuiciado se ha probado que “las pérdidas acumuladas de la empresa al iniciarse el periodo de consultas eran muy elevadas; que su actividad productiva se había reducido geométricamente en los últimos años; y que la empresa intentó renegociar sin éxito con los bancos acreedores fórmulas de refinanciación que no alcanzaron buen puerto”.

Además, a juicio de Poves, también queda probado que “se ha mantenido hasta la fecha mediante créditos subordinados, prestados por los socios”.

Por todo ello, en opinión de la Audiencia, no se puede alegar mala fe por parte de la compañía, tal y como adujeron los trabajadores afectados por el despido colectivo.

A juicio de éstos, la empresa “no negoció de buena fe, dado que nunca abrió la posibilidad de retirar el despido ni reducir sus efectos, ni tampoco aliviar sus consecuencias para los trabajadores (…) defendiendo la empresa en todo momento que su situación era tan inviable que no permitía otras alternativas”.

Sin embargo, la Audiencia considera que la negativa, “durante el periodo de consultas, a dejar sin efecto o a reducir el despido, así como a mejorar las indemnizaciones, teniéndose presente que estaba a las puertas de un concurso, que confluyó finalmente con su liquidación, no quebró, de ningún modo, las exigencias de buena fe en la negociación colectiva”.

Una mera formalidad

De ahí, y a pesar de que reconoce que el periodo de consultas “no es una mera formalidad, sino que es exigible que en el mismo se debatan alternativas al despido propuestas por los representantes laborales”, sin embargo, puntualiza el magistrado que “debatir no equivale a alcanzar acuerdos”, lo que es imposible cuando la situación económica de la empresa es pésima y, además, los administradores han hecho todo lo posible para encontrar soluciones para evitar el cierre, sin conseguirlo.

El despido de un trabajador de baja no admite readmisión

Lucía Sicre – 11/04/2013

¿Qué ocurre si, durante el tiempo que dura un proceso de impugnación de despido por considerarlo el trabajador improcedente, éste es declarado incapacitado permanente? El Supremo se ha pronunciado a través de una reciente sentencia sobre las consecuencias de esta declaración en lo que a la obligación de indemnizar se refiere, en un fallo no exento de debate, que cuenta con un voto particular. La cuestión es si la empresa pierde o no la obligación de indemnizar a quien ya no puede trabajar.

Se trata de una sentencia con fecha de 28 de enero de 2013, de la que es ponente el magistrado De Castro Fernández, en la que se parte de una situación relativamente común: un trabajador denuncia de la improcedencia de un despido que, en teoría se produce por causas económicas, por considerarlo improcedente. La particularidad se encuentra en que, durante el proceso, el trabajador se declaró judicialmente incapacitado, aunque ya en el momento del despido se encontraba de baja por una incapacidad temporal.

Se parte de la idea de que, cuando el despido se declara improcedente, la empresa puede elegir entre la readmisión del trabajador -con abono de los salarios de tramitación- o la indemnización, según recoge el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, en este caso desaparece la posibilidad de readmitir al empleado, por lo que se plantea si la empresa queda libre de toda responsabilidad de indemnización por desaparecer la obligación de readmitir, o por el contrario debe abonarla por ser la única opción posible de resarcir al empleado. El Tribunal Supremo opta por ese segundo camino, y excluye el derecho del empresario a optar por la readmisión, obligándole a indemnizar.

Así planteada la cuestión, “la primera consideración que viene al caso es la de que la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de hacer [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados]”. En definitiva, en caso de imposibilidad de la prestación, ello “no libera al empresario de su responsabilidad económica”.

Un fallo controvertido

La sentencia cuenta con un voto particular que plantea el magistrado García de la Serrana, al que se adhiere el magistrado Gilolmo López. En él aseguran que “el derecho a la indemnización del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores no ha debido reconocerse porque el contrato se extinguió por la incapacidad permanente del trabajador, cosa no imputable al patrono”.

Por ello, el derecho a la indemnización no llegó a nacer porque antes se extinguió la obligación de readmitir. Así, “al finalizar el contrato, el empleador quedó liberado de las obligaciones no adquiridas en ese momento”, de forma que “no existe daño que reparar y no existe relación de causa a efecto entre la imposibilidad de readmitir y una acción de empleador”.

En definitiva, “ningún criterio de imputación objetiva puede hacer al empleador responsable de la no readmisión”, siendo el trabajador “quien debe soportar el riesgo de su incapacidad laboral o muerte por causa ajena a un acto del patrono”.

Además, “la mayoría se aparta, sin razonar el cambio de criterio, de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 28 de abril de 2010, dictada en Sala General, donde se vino a decir que los contratos se extinguen, mientras se tramita el proceso por despido, cuando se cumple la condición resolutoria de los mismos, incluso en los despidos nulos, lo que comporta que en estos casos la indemnización se limite al pago de los salarios dejados de percibir hasta el día en que se extinguió el contrato”.

El Constitucional revisa su doctrina sobre la pensión de viudedad

El Constitucional cuestiona su doctrina sobre el acceso a la pensión de viudedad (Thinkstock)

Considera que no es necesario el vínculo matrimonial para solicitarla

También elimina la exigencia de tener un hijo en común con la persona fallecida, al considerarlo contrario al principio de igualdad

El impacto de la sentencia es limitado pues no permite la revisión de procesos fenecidos

Activa//6 de marzo de 2013

El Tribunal Constitucional ha decidido revisar las reglas de juego que permiten el acceso a la pensión de viudedad y para ello ha revisado su propia doctrina al considerar que no es necesario el vínculo matrimonial para solicitarla. Mediante auto de 15 de enero, el Alto Tribunal señala la conveniencia de plantear una cuestión interna de inconstitucionalidad sobre el artículo 147.1 de la Ley General de Seguridad Social.

Concretamente, argumenta que las parejas anteriores a la aprobación de la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo (2005) no pudieron beneficiarse de la pensión de viudedad ante el fallecimiento de sus parejas, un aspecto que según el Tribunal podría suponer una discriminación vetada por la Constitución.

La Seguridad Social señala al respecto que los efectos del fallo son muy limitados. El alcance de la inconstitucionalidad contenida en el último párrafo de los fundamentos jurídicos recoge que la aplicación de la sentencia no reabre el plazo de 12 meses para solicitar la pensión, contados a partir del 1º de enero de 2008.

Existe una extensa doctrina sobre la constitucionalidad entorno a la exigencia del matrimonio como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad (un ejemplo es el auto 222/1994 de 11 de julio). En esta línea, la ley que modificó el Código Civil para inaugurar el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo lo hizo sin efectos retroactivos, de modo que no puede aplicarse a la situación enjuiciada.

Requisitos revisados

Todo este planteamiento desembocó el pasado 14 de febrero en una sentencia mediante la cual el Constitucional defiende que aquellas parejas estables formalizadas antes de 2005 no tendrán que acreditar todos los requisitos formales previstos en la ley para acceder a la pensión de viudedad.

En particular, y a raíz del caso planteado por un juzgado de Barcelona,considera contrario al principio de igualdad exigir la existencia de hijos comunes entre el fallecido y la persona que pide la pensión.

La Seguridad Social señala al respecto que los efectos del fallo son muy limitados. El alcance de la inconstitucionalidad contenida en el último párrafo de los fundamentos jurídicos recoge que la aplicación de la sentencia no reabre el plazo de 12 meses para solicitar la pensión, contados a partir del 1º de enero de 2008.

Es decir, no permite que quienes, por no cumplir el requisito de hijos comunes, no solicitaron la pensión en el señalado plazo de 12 meses, puedan reclamar ahora la pensión, ni tampoco posibilita la revisión de procesos fenecidos por aplicación del instituto de la cosa juzgada.

La jubilación forzosa a los 65 años es despido improcedente

Teresa Blanco  8/02/2013

La jubilación forzosa a los 65 años de un trabajador, por estar así dispuesto en el convenio colectivo correspondiente, incumple el requisito previsto en la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores (ET), de vincularse la medida de jubilación forzosa con objetivos coherentes de la política de empleo y, por tanto, supone un despido improcedente.

Lo sostiene el Supremo, en sentencia de 20 de noviembre de 2012, de la que ha sido ponente la magistrada Segoviano Astaburuaga, que estima el recurso de casación interpuesto por el trabajador, anulando las sentencias del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declararon la procedencia del despido.

En este caso, el trabajador prestaba sus servicios en el Colegio Universitario de Estudios Financieros y fue despedido al llegar a la edad de 65 años, pues el artículo 30.3 de su convenio colectivo vinculaba la jubilación a esta edad “a una política global de empleo que favorezca la sustitución del personal en edad de jubilación con las medidas de fomento del empleo promovidas por el Ministerio de Trabajo”.

Y ello en base a la disposición adicional décima del ET que permite que los convenios colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato por cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social.

Ahora bien, la medida, dice la disposición, deberá vincularse “a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo”.

En este contexto, y para el caso en litigio, el Supremo concluye que “no procede la jubilación forzosa de un trabajador al cumplir la edad ordinaria de jubilación, por estar así previsto en el convenio colectivo”. En concreto, el convenio alude, de forma genérica, “al marco de una política global de empleo que favorezca la sustitución del personal en edad de jubilación”.

Y es que considera Segoviano que “aún cuando se entendiese que ese favorecer la sustitución supone efectivamente la obligación de sustituir al trabajador que se jubila por otro trabajador, no sería suficiente para considerar cumplido el requisito exigido por el ET”.

Además, recuerda la doctrina del propio Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de octubre de 2009, según la cual “no basta para cumplir estos objetivos la previsión de que se procederá a la cobertura de la vacante producida por el cese del trabajador jubilado, pues con ello no se mejora, ni se aumenta el empleo, sino que simplemente se sustituyen unos trabajadores por otros, posiblemente con una reducción del coste final para el empleador”.

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